"Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации" (постатейный) (3-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева) ("Юрайт-Издат", 2007)

суд кассационной инстанции должен учитывать, что при отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, а равно при отказе от дачи показаний самого подсудимого суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия им были разъяснены положения ст. 51 Конституции, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.
9. Основания к отмене или изменению приговора, о которых сказано в комментируемой статье, имеют место, если в результате проверки дела кассационная инстанция приходит к выводу, что:
судом постановлен оправдательный приговор, хотя во время судебного разбирательства не были опровергнуты доказательства обвинения, собранные в процессе предварительного следствия (БВС РСФСР. 1982. N 9. С. 6);
оправдательный приговор основан на некритической оценке доказательств и безмотивном игнорировании доказательств обвинения (БВС РСФСР. 1981. N 7. С. 5);
постановив обвинительный приговор, суд не опроверг обстоятельств, устраняющих виновность подсудимого (БВС РСФСР. 1982. N 9. С. 9);
заключение эксперта, положенное в основу приговора, не проверено в судебном заседании и не оценено судом в приговоре (БВС РСФСР. 1983. N 10. С. 15 - 16);
суд в обвинительном приговоре необоснованно отверг доказательства защиты и в то же время некритически положил в основу приговора доказательства обвинения;
судом вынесен обвинительный приговор, хотя доводы осужденного или его защиты о непричастности к совершению преступления не опровергнуты материалами дела (БВС РСФСР. 1965. N 9. С. 11; 1979. N 7. С. 7 - 8).
10. Рассматривая уголовные дела в заседании суда кассационной инстанции, судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
11. Показания потерпевшего, не согласующиеся с иными доказательствами, не могут быть положены в основу обвинительного приговора (БВС РСФСР. 1983. N 5. С. 115).
12. В основу приговора не могут быть положены доказательства, полученные с нарушением процессуального порядка собирания доказательств (ст. 75 УПК). В частности, приговор суда не может быть основан, например, на данных следственного эксперимента или предъявления для опознания, проведенных с грубым нарушением норм УПК (БВС РСФСР. 1971. N 5. С. 114; БВС РФ. 1994. N 5. С. 14).
13. Пленум ВС РФ в Постановлении от 31.10.1995 N 8 разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
14. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.
15. Необходимо иметь в виду, что общие требования, предъявляемые к суду первой инстанции в части исследования и оценки доказательств, существенно корректируются (хотя в ст. 379 и в комментируемой статье это специально не оговорено) при проверке вышестоящим судом приговоров, вынесенных судом при производстве в особом порядке в соответствии с гл. 40 УПК. Это обусловлено тем, что согласно ст. 316 (ч. 5 и 6) судья в судебном разбирательстве не проводит по общим правилам исследование и оценку доказательств и, естественно, не отражает этой деятельности в приговоре, который не может быть обжалован в кассационном и апелляционном порядке по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 379 и комментируемой статьей (см. ст. 317 УПК).
Статья 381. Нарушение уголовно-процессуального закона
Комментарий к статье 381
1. В ч. 1 комментируемой статьи дано общее понятие нарушений уголовно-процессуального закона, которые в УПК РСФСР, науке, судебной практике признавались существенными. Отсутствие в данной статье термина "существенные" не лишает возможности считать упомянутые в ч. 1 комментируемой статьи нарушения таковыми. Указанное наименование нарушений всего лишь выделяет их из общего ряда процессуальных нарушений, поскольку они влияют или могут повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Нарушения уголовно-процессуального закона, которые не повлияли и не могли повлиять на законность, обоснованность и справедливость приговора, определения, постановления, считаются несущественными.
2. При установлении существенных нарушений закона, влекущих отмену приговора, суд кассационной инстанции обязан отменить приговор и другие судебные решения.
Оценку допущенным нарушениям при собирании и закреплении доказательств следует давать с учетом ч. 2 ст. 50 Конституции, Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8.
3. Если процессуальные нарушения не являются основанием к отмене приговора, установив их, кассационная инстанция вправе реагировать на них частным определением (см. коммент. к ст. 29).
4. Конкретное нарушение уголовно-процессуального закона может быть признано кассационной инстанцией существенным или несущественным в зависимости от обстоятельств дела. Например, нарушения, допущенные при производстве осмотра, обыска, следственного эксперимента, предъявления для опознания, могут привести к утрате доказательственного значения протокола соответствующих действий и тем не менее не будут признаны существенными нарушениями, если это не повлекло существенной утраты полноты доказательств и не могло повлиять на выводы, содержащиеся в приговоре. Если же утрата названных доказательств могла повлиять на выводы суда, допущенные нарушения закона признаются существенными (БВС РСФСР. 1986. N 7. С. 3; 1989. N 1. С. 9; БВС РФ. 1994. N 5. С. 14; 1997. N 2. С. 18). Хотя в комментируемой статье термин "существенные нарушения" применительно к несоблюдению процессуальных норм не употребляется, на практике его использование сохранилось в процессе применения норм действующего УПК (БВС РФ. 2003. N 7. С. 16, N 8. С. 15 - 16, N 12. С. 19 - 20; Судебная практика к УПК. С. 1018 - 1019).
5. Судебная практика при наличии условий, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, к существенным нарушениям, влекущим отмену приговора, отнесла: невручение или несвоевременное вручение обвиняемому копии обвинительного заключения; несоблюдение требований закона о назначении судебного заседания; необеспечение подсудимому, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, права пользоваться услугами переводчика; осуществление одним и тем же лицом защиты двух или более подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого; непредоставление подсудимому (при отсутствии у него защитника) слова для защитительной речи или последнего слова и др.
6. В ч. 2 комментируемой статьи дан перечень нарушений уголовно-процессуального закона, которые всегда признаются существенными и поэтому всегда влекут отмену или изменение приговора или определения (постановления) суда первой либо апелляционной инстанции. Такие нарушения принято называть безусловными основаниями к отмене или изменению приговора, их наличие всегда ставит под сомнение законность и обоснованность приговора.
7. Непрекращение уголовного дела при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 УПК, может служить основанием для отмены в кассационной инстанции только обвинительного приговора.
8. Отмена приговора и прекращение уголовного дела в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности и изданием акта об амнистии может иметь место только в случаях, когда названные обстоятельства препятствовали вынесению приговора (БВС РСФСР. 1975. N 7. С. 11; 1979. N 8. С. 8 - 9).
9. Дело подлежит прекращению в любой стадии процесса, если к моменту его возбуждения истек срок давности привлечения к уголовной ответственности (БВС РСФСР. 1975. N 7. С. 11).
10. Факт предъявления обвинения расценивается вышестоящим судом в качестве процессуального акта привлечения лица к уголовной ответственности, который прекращает течение срока давности (БВС РСФСР. 1974. N 4. С. 8).
11. Если до издания акта об амнистии лицом совершено несколько преступлений, за одно из которых амнистия не может быть применена, то к такому лицу она не применяется и за другие преступления (БВС РСФСР. 1980. N 3. С. 10 - 11).
12. Прекращение дела по амнистии не допускается, если обвиняемый против этого возражает. При этом дознаватель, следователь, прокурор выносят постановление о прекращении уголовного преследования, если актом об амнистии лицо освобождается от уголовной ответственности. В суде варианты решений могут быть различны: как принятие решения о прекращении уголовного преследования, так и в виде вынесения обвинительного приговора и освобождения от наказания (в зависимости от предписаний акта об амнистии).
13. Состав суда признается незаконным, когда в рассмотрении уголовного дела участвовали:
судья, срок полномочий которого истек (БВС РСФСР. 1975. N 3. С. 15);
судья, являющийся родственником подсудимого, потерпевшего, обвинителя или другого судьи, участвующего в данном судебном заседании (Сборник по вопросам уголовного процесса. С. 161; БВС РСФСР. 1978. N 1. С. 9; 1984. N 6. С. 9);
судья, лично заинтересованный в исходе дела (Сб. по вопросам уголовного процесса. С. 164).
14. Не может участвовать в рассмотрении уголовного дела:
судья, участвовавший в постановлении первоначального, впоследствии отмененного вышестоящим судом приговора или участвовавший в рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке, в том числе в качестве докладчика, не являющегося членом президиума суда (БВС СССР. 1967. N 3. С. 18; БВС РСФСР. 1974. N 4. С. 13; 1975. N 8. С. 13);
судья, принимавший участие в судебном разбирательстве не с самого начала судебного заседания, т.е. с нарушением правила о неизменности состава суда (БВС РСФСР. 1964. N 9. С. 10; 1966. N 9. С. 15).
15. Незаконным является состав суда и в том случае, когда в нарушение закона судья единолично рассмотрел дело, которое может быть рассмотрено лишь судом коллегиально.
16. Если суд в установленном законом порядке не рассмотрел заявления об отводе судьи, приговор подлежит отмене (БВС РСФСР. 1977. N 3. С. 11 - 12).
17. Рассмотрение дела судом первой инстанции в отсутствие подсудимого является безусловным основанием к отмене приговора, если нарушены предписания ст. 247 (см. коммент. к ней).
18. Нарушение права на защиту следует считать существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения, если оно путем лишения или стеснения гарантированных законом прав обвиняемого, подсудимого, их защитников препятствовало суду всесторонне рассмотреть дело, повлияло или могло повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, определения, постановления (Сб. пост. Пленумов. Спарк. С. 164).
19. Существенным нарушением является отсутствие защитника как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, если его участие является обязательным (см. коммент. к ст. 51).
20. Вопрос о наличии у обвиняемого (подозреваемого) физического недостатка, который обусловливает обязательное участие защитника, решается в каждом конкретном случае в зависимости от того, лишает ли его этот недостаток возможности осуществлять право на защиту или нет (БВС РСФСР. 1973. N 3. С. 13).
21. Судебная практика признает нарушением права обвиняемого на защиту факт удовлетворения его отказа от защитника в тех случаях, когда по своему состоянию он не мог сам обеспечить свою защиту (БВС РСФСР. 1981. N 2. С. 14; 1984. N 1. С. 11 - 12).
22. Не рассматривается как добровольный отказ от защитника факт согласия обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника ввиду его неявки (БВС РФ. 1995. N 4. С. 9).
23. Существенным нарушением уголовно-процессуального закона признаются также случаи, когда:
одно лицо защищает интересы двух подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (БВС РСФСР. 1973. N 4. С. 15; 1979. N 6. С. 7);
не обеспечивается право обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению (БВС РСФСР. 1983. N 6. С. 8; 1984. N 5. С. 9);
замена защитника, избранного обвиняемым, произведена с нарушением установленного порядка (БВС РСФСР. 1977. N 1. С. 9; 1980. N 1. С. 9; 1981. N 10. С. 8);
адвокат осуществлял защиту в отношении лица, интересы которого противоречат интересам другого лица, которому он оказывал юридическую помощь по другому делу (БВС РСФСР. 1981. N 2. С. 14 - 15);
отказ от конкретного защитника, в том числе и назначенного судом, ошибочно расценивается судом первой инстанции как отказ от любого защитника (БВС РСФСР. 1972. N 5. С. 9; БВС РФ. 1992. N 6. С. 8);
суд не обеспечил ознакомление с материалами дела защитнику, назначенному вместо адвоката, отказ от которого удовлетворен, так как он не был достаточно хорошо знаком с материалами этого дела (БВС РСФСР. 1980. N 2. С. 9);
дело рассматривается без участия защитника ввиду отказа подсудимого от защитника, участие которого не обеспечено к началу судебного заседания (БВС РСФСР. 1988. N 12. С. 11; 1989. N 4. С. 10; 1990. N 12. С. 2; БВС РФ. 2003. N 7. С. 13).
24. При определенных условиях нарушением права обвиняемого на защиту признается возложение функций защитника на стажера-адвоката, который может участвовать в качестве защитника в судебных процессах только по несложным делам и под непосредственным наблюдением руководителя (БВС РСФСР. 1978. N 8. С. 11).
25. Как нарушение права подсудимого на защиту расценивается отказ суда заменить защитника, с позицией которого по делу подсудимый не согласен (БВС РСФСР. 1976. N 5. С. 7). Необсуждение судом заявленного подсудимым отказа от защитника также рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона (БВС РСФСР. 1976. N 2. С. 9; БВС РФ. 2003. N 7. С. 13).
26. Отказ от защитника может иметь место в любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подсудимого) и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле (БВС РСФСР. 1990. N 12. С. 2).
27. Существенным нарушением уголовно-процессуального закона признается освобождение защитника от ознакомления с материалами дела по окончании предварительного расследования