Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2009 по делу n А81-3976/2008. Изменить решение

№ 9 с 06.09.2005 по 14.12.2005, то есть в течении 3-х месяцев работала у предпринимателя менеджером по продажам в торговой точке по адресу ул. Ленина 35Б с применением ККМ, но без заполнения журнала кассира-операциониста (т.12 л.д.96-98).

Из трудового договора, заключенного с Козак Т.А. 06.09.2005 № 9 следует, что она выполняла обязанности старшего менеджера по продажам в магазине «Центавр», расположенного по адресу ул.Ленина, 35Б. Показания Козак Т.А. опровергаются показания свидетеля Денисенко Н.С., согласно которым торговая точка по данному адресу начала работать с 01.09.2006.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая, что факты, изложенные в протоколах допроса указанных свидетелей являются противоречивыми, следовательно судом первой инстанции, свидетельские показания полученные в ходе выездной проверки не могли быть приняты с учетом положений ст. 71 АПК РФ в качестве достаточных доказательств объективно свидетельствующих о сокрытии объекта налогообложения ЕНВД в спорном периоде и должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Кроме того, согласно договору субаренды от 20.09.2005 магазин фактически не мог осуществлять деятельность с 06.09.2005, так как отсутствовало само помещение переданное в аренду названным договором 20.09.2005 года.

Иных свидетельских показаний в отношении данного объекта за период 3-4 кв. 2005 года материалы дела не содержат, в связи с чем показания Козак Т.А. не могут являться безусловным доказательством фактического осуществления деятельности в течении 10 дней в 3 кв. 2005 года.

В соответствии с нормой ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Руководствуясь названной нормой в рассматриваемом случае правоустанавливающим документом является договор субаренды нежилого помещения от 20.09.2005.

Из пункта 1.1 договора субаренды следует, что арендодатель предоставляет предпринимателю нежилое помещение для использования под салон сотовой и компьютерной техники. Однако заключение договора в указанных целях не свидетельствует о том, что предприниматель осуществлял розничную торговлю в спорном налоговом периоде, следовательно, данный договор не может являться и доказательством факта ее осуществления, как и дата заключения указанного договора не может свидетельствовать о фактической деятельности предпринимателя с 20.09.2005 года. Кроме того, согласно представленным документам фактическая передача в субаренду нежилого помещения по договору от 20.09.2005 состоялась 01 октября 2005 года, что подтверждается дополнительным соглашением к договору о стоимости аренды в месяц в размере 12 000 руб. (т.11 л.д. 97), актом сверки расчетов по арендным платежам от 31.12.2005 составленного между арендодателем Сомик В.С. и предпринимателем (т. 11 л.д.125), счетами–фактурами и платежными поручениям об оплате арендных платежей начиная с октября 2005 года (т. 11 л.д. 142, т. 12 л.д.24).

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что правоустанавливающий документ является одним из основных доказательств наличия, либо отсутствия объекта налогообложения, так как подтверждает норматив физический показателя –площадь торгового зала для расчета ЕНВД и поскольку в спорный период, данный показатель отсутствовал, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что начисление ЕНВД за 3 кв. 2005 года по объекту торговли по адресу ул. Ленина 35Б является неправомерным, поскольку инспекция не доказала факт осуществления предпринимателем на данном объекте торговой деятельности, а следовательно, не обосновала правомерность начисления налога, пеней и привлечения к налоговой ответственности.

В отношении объекта торговли –магазин «Центавр» ул. Советская, 85Л.

Из материалов дела следует, что предприниматель в спорном периоде 2007 года пользовался недвижимым имуществом по названному адресу на основании договора безвозмездного пользования от 12.02.2007, заключенного с ссудодателем  Пиюк В.А.

Согласно п. 1.1 договора помещения предоставлено для использования в торговой деятельности.

Спора относительно площади объекта в ходе разбирательства по делу не возникало.

Из свидетельских показаний следует, что Белозерова Е.С. работала в магазине «Центавр» по ул. Советская, 85Л с 01.03.2007 по 27.08.2007, трудовой договор в материалах дела отсутствует.

Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства получения дохода в спорном периоде по названному объекту.

Учитывая, что допрос свидетеля и составление протокола являются прежде всего процессуальными действиями с целью выяснения обстоятельств дела, а такой факт, как получение дохода (денежных средств), может быть подтвержден бухгалтерскими (первичными), банковскими документами (например, контрольно-кассовыми чеками, приходными кассовыми ордерами, платежными поручениями и т.д.), однако налоговым органом не представлено фискальных отчетов по ККМ, книг кассира операциониста и иных документов первичного учета денежной наличности, протокол допроса Белозеровой не может являться доказательством получения дохода предпринимателем для расчета ЕНВД.

При этом, доказательств того, что предприниматель понес затраты, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (уплачивал арендные платежи, и услуги по охране), в целях которой им было приобретено на условиях безвозмездного пользования торговое помещение материалы дела также не содержат.

Кроме того, согласно экспликации к поэтажному плану здания технического паспорта на нежилое помещение на основании данных ФГУП «Ростехинвентаризация -Федеральное БТИ» по ЯНАО спорная площадь торгового зала составляет 65,7 кв. м (т.10 л.д.93-94), однако расчет ЕНВД, по материалам проверки произведен налоговым органом из наименования физического показателя 97 кв. м ( т. 8 л.д.134- приложение № 15 к акту проверки). С учетом рассмотренных возражений, которые приняты налоговым органом (т.8 л.д.67, абз.1), но только в отношении 1 квартала 2007 года, что подтверждается приложением № 1 к решению, где ЕНВД рассчитан исходя из физического показателя 66 кв. м в 1 кв. 2007 года, а в во 2 и 3 квартале -97 кв.м.

Вместе с тем каких-либо доказательств того, что во 2 и 3 кварталах площадь спорного помещения изменялась или перестраивалась, материалы дела также не содержат и налоговым органом не представлены.

Учитывая, что в 1 кв. 2007 года по спорному объекту налоговым органом не доказано осуществление фактической предпринимательской деятельности, а в периоде 2-3 кв. 2007 года при определении объекта налогообложения налоговым органом допущены ошибки при определении физического показателя, на которые проверяющим было указано заявителем, тем не менее приняв подтверждающие документы перерасчет не был произведен, что в совокупности повлекло исчисление ЕНВД за 2-3 кв. 2007 года в завышенном размере.

Таким образом, начисление предпринимателю ЕНВД за 1 -3 кварталы 2007 годы в общем размере 71 119 руб. по объекту торговли магазин «Центавр», расположенному по адресу ул. Советская 85Л является неправомерным.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в отношении  объекта торговли магазин «Центавр» по ул. Советская, 42, не верными, противоречащими обстоятельствам дела.

По результатам проверки по названному объекту налоговым органом начислен ЕНВД за период 3 кв. (сентябрь), 4 кв.(ноябрь, декабрь) 2005 года, 1-4 кв. 2006 года и 1 –кв. 2007 года, тогда как предприниматель указывает на начало фактического осуществление деятельности по системе налогообложения ЕНВД только со 2 кв. 2007 года.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем и арендодателем Скитяшиной Е.А. заключен договор аренды нежилого помещения от 07.07.2007, действие которого начинается с 06.07.2007 (т.23 л.д.142-143), то есть с 3 квартала 2007 года. Между тем данное обстоятельство не является основанием для производства вывода о том, что до указанной даты спорный объект предпринимателем не мог использоваться.

Как следует из материалов дела в частности из акта выездной проверки от 07.05.2008 № 2.12-29/6дсп начисляя ЕНВД в спорных периодах налоговый орган исходил из площади торгового зала равной 36 кв.м.

В протоколе опроса свидетеля Сысоевой Э.А. содержатся сведения о том, что она работала у предпринимателя в период с 19.09.2006 по 09.12.2007 в качестве менеджера по продажам в салоне сотовой связи «Билайн» по ул. Советская, 42 с применением ККМ, заполнением кассовой книги и без ведения журнала кассира-операциониста (т. 12 л.д.114-116).

Из трудового договора № 9/2006 от 19.09.2006 следует также, что Сысоева Э.А. принята на работу для выполнения обязанностей по должности продавца-консультанта в Центр экспресс обслуживания клиентов «Билайн», расположенный по адресу ул. Советская, 42.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что то обстоятельство, что ссылка в опросе на место работы –салон связи «Билайн», не свидетельствует о том, что данный объект не является магазином «Центавр», так как исходя из того, что адрес данных объектов один и работодателем является Камярук А.И., а каких-либо доказательств наличия еще одного объекта ЕНВД по указанному адресу в материалах дела не имеется, то это является одним и тем же объектом.

Вывод суда первой инстанции о том, что протокол опроса свидетеля Денисенко Н.С. опровергает показания Сысоевой Э.А. и подтверждают, что магазин «Центавр» по ул. Советская, 42 начал функционировать с конца февраля 2007 года, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в совокупности с иными доказательствами, представленными налоговым органом, у суда возникают сомнения относительно правильности, приведенной опрашиваемым, даты начала работы спорного объекта, при этом опрашиваемый, мог находится в добросовестном заблуждении.

Иными доказательствами, указывающими на использование объекта в спорный период являются: показания суммирующих счетчиков ККМ зав. Номер 050212495за 2005 год, справкой к кредитному договору от 30.08.2006 к кредитным договорам от 04.09.2006 № 766 и от 01.03.2006 № 700, договорами на оказание охранных услуг с ООО «ЧОП «ИОН».

Указанные документы необоснованно не приняты судом первой инстанции.

В материалы дела налоговым органом представлены справки о поступлении денежных средств от предпринимательской деятельности, полученные из ОАО «Запсибкомбанк», в которых предпринимателем оформлялись договоры на получение кредитов (т.16 л.д. 105,115 т.23 л.д.62-63), согласно которым кассовая выручка за ноябрь 2005 года составила 683 714 руб., за декабрь 2005 –838 577 руб., за январь 2006- 3 197 212 руб., апрель 2006 –134 руб., май-4 042 466 руб., июнь- 3 249 654 руб., июль –862 775 руб. и т.д.за октябрь-декабрь 2006 года и первый квартал 2007 года), в том числе в указанных справках назван спорный объект по ул. Советская, 42.

Поясняя данную ситуацию, предприниматель указал, что в составе суммой кассовой выручки, в том числе указывался спорный объект по причине подстраховки для получения кредита в банке, что не может отражать действительность осуществления деятельности по спорному объекту, указанные объяснения приняты судом первой инстанции.

Между тем, проверка банком лица, обратившегося за кредитованием, несет в себе цель установить реальную платежеспособность с целью максимального исключения риска возникновения негативных последствий для банка в случае ухудшения финансово-хозяйственного положения кредитуемого, а поскольку основополагающим принципом законодательства является добросовестность граждан, то соответственно каких-либо оснований для производства вывода о недостоверности данной информации не имеется.

Наличие паспорта технической инвентаризации на спорный объект ( т.15 л.д.71-80), изготовленный ГУ «Окружной центр технической инвентаризации» в августе 2005 года также в совокупности с иными документами, свидетельствовать о наличии в пользовании предпринимателя площади торгового зала по спорному объекту до 3 кв. 2007 года.

Судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что наличие соглашения сторон к договору на оказание охранных услуг от 09.11.2005 и выставленные счета-фактуры, без подтверждения оплаты данных услуг не являются доказательством использования спорного помещения для извлечения дохода, при отсутствии самого договора на пользование спорным помещением, поскольку помещение могло использоваться в нарушение ГК РФ без надлежащего договора, а счета-фактуры в нарушение договорных условий могли не оплачиваться, таким образом данные обстоятельства могут свидетельствовать о нарушении законодательства, но не свидетельствуют о неиспользовании спорного объекта.

Суд