Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015 по делу n А70-14781/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

инстанции установлено, что протокол осмотра помещения №1087 от 31.01.2014 составлен в присутствии собственника помещения Истоминой Ю.А. В деле нет документов, подтверждающих  наименование собственника помещения. Однако, согласно протоколу допроса свидетеля №15 от 16.07.2014 Новопашиной Ю.А. (Истоминой) следует, что данное помещение находится в пользовании с июня 2007 года. Фактически по адресу г.Тюмень, ул.Герцена, 53, офис 607 ООО «ИнвестСтрой» не находилось.

 Довод налогоплательщика о том, что в протоколе осмотра отсутствует отметка о разъяснении прав и обязанностей понятых, а также подписей понятых на первой и второй странице протокола, правомерно был отклонен судом первой инстанции, на основании того, что ни статья 92 Налогового кодекса РФ, ни статья 98 Налогового кодекса РФ («Участие понятых») не предусматривают обязанности налогового органа по разъяснению прав и обязанностей понятых.

Также, как обоснованно отмечено Инспекцией, форма протокола осмотра, территории, помещений, документов, предметов, утв. Приказом ФНС России от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@ не содержит подобного требования.

Кроме того, сам по себе факт наличия незначительных недостатков протокола осмотра не может служить основанием для признания (отказа) права на налоговые вычеты по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций.

Заявитель также считает недопустимым доказательством протокол допроса свидетеля №14 от 11.03.2014, поскольку он составлен должностным лицом органов внутренних дел, не входящим в состав проверяющих лиц.

Порядок проведения выездной налоговой проверки предусмотрен статьями 87, 89 Налогового кодекса РФ. При этом указанные нормы не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора. Документы, запрошенные Инспекцией в соответствующих органах, произведенные допросы и иное, до или после окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении Общества к налоговой ответственности, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, использование налоговым органом указанной информации, не свидетельствует о недопустимости таких доказательств.

При таких обстоятельствах, не имеется оснований для признания недопустимым доказательством поименованного протокола допроса свидетеля.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что свидетельские показания, равно как и иные установленные обстоятельства, не оцениваются в отдельности, а принимаются во внимание в их совокупности и взаимосвязи.

 В апелляционной жалобе ее податель также ссылается на нарушения, допущенные в ходе проведения почерковедческой экспертизы, что, по мнению Общества, свидетельствуют о формальном подходе эксперта к проведению экспертизы, выводы эксперта следует признать необоснованными.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований в рассматриваемой части, судом первой инстанции правомерно было указано на соблюдение налоговым органом требований стати 95 Налогового кодекса РФ при осуществлении процедуры назначения и проведения экспертизы документов, в частности на то, что заявитель был ознакомлен как с постановлением о назначении экспертизы, так и с результатами почерковедческой экспертизы, что подтверждается имеющимися в деле документами (л.д. 16, 33 том 4). Заявителю были надлежащим образом разъяснены его права. Однако права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, заявителем не реализованы.

Из материалов проверки следует, что на стадии назначения почерковедческой экспертизы у Общества не имелось каких-либо замечаний и заявлений.

Вместе с тем, после ознакомления с результатами проведенной экспертизы, налогоплательщик выразил замечания относительно назначения и порядка проведения экспертизы, выводов эксперта.

До получения результатов экспертизы, Общество не заявило отводов, не представило иных заявлений и ходатайств. Заявитель не просил о назначении дополнительной (повторной) экспертизы, не представлял дополнительных вопросов эксперту.

Суд апелляционной инстанции полагает, что формальное указание на факт несогласия с назначением и порядком проведения экспертизы, с выводами эксперта, не свидетельствует о недопустимости выводов почерковедческой экспертизы.

При этом, отсутствие в вынесенном судебном акте оценки представленной в материалы рассматриваемого спора рецензии на заключение эксперта ООО «Экспертно-Оценочного цента» Смагина Р.А.№ 205-2014 от 30.07.2014г., исполненной экспертом Каминской А.А. не опровергает выводов вынесенного судебного акта в части доказательственной силы указанного документа.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части, по убеждению суда апелляционной инстанции, противоречат положениям статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, положенных в основу заявленных в рамках рассмотрения спора требований возложена на сторону, заявившую о наличии таковых.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Назначение и проведение экспертизы документов, являющихся предметом исследуемых налоговых проверок, а также оформление ее результатов соответствующим заключением предусмотрено нормами статьи 95 Налогового кодекса. Нормами указанной статьи предусмотрена также возможность заявления налогоплательщиком соответствующих возражений на этапе назначения экспертизы в случае несогласия его с кандидатурой эксперта, предложенной налоговым органом.

Нормами арбитражного процессуального законодательства также предусмотрена возможность в случае несогласия налогоплательщиками с результатами проведенной в рамках налоговой проверки экспертизы обратиться к суду с ходатайством о назначении повторной экспертизы.

Их материалов рассматриваемого спора следует, что заявитель указанные возможности по опровержению выводов эксперта, содержащихся в экспертном заключении от 30.07.2014г. не реализовал, а представил в материалы рассматриваемого спора доказательство не предусмотренное ни нормами Арбитражного процессуального кодекса, ни нормами Налогового кодекса РФ, обозначенное им как «рецензия».

 С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой  инстанции о том, что документальных оснований ставящих под сомнение заключение эксперта Обществом не представлено, напротив материалы дела содержат доказательства, свидетельствующие о том, что почерковедческая экспертиза проведена экспертом в полном объеме, выводы эксперта достаточны, конкретны и обоснованы. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения, в том числе, и уголовной (л.д.73 том 4). Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав при назначении и проведении экспертизы, заявителем не представлено, равно как и объективных причин недостоверности и недопустимости экспертизы и используемой для ее проведения информации (документов).

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что выводы налогового органа основаны на недопустимых и недостоверных доказательствах.

Материалами дела подтверждено, что позиция налогового органа основана на совокупности фактов и обстоятельств, характеризующих сделки, оформленные документами от имени недобросовестных контрагентов, которые свидетельствуют о невозможности выполнения строительно-подрядных работ поименованными контрагентами для заявителя.

Документы, подтверждающие заключенные сделки, содержат недостоверные сведения об участниках правоотношений и их условиях.

Доказательств обратного ООО «Арагацстрой»  в материалы дела не представлено.

Из системного анализа требований Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычеты могут быть предоставлены, а затраты учтены в составе расходов налогоплательщика только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами).

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, ООО «Арагацстрой» несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

С учетом положений указанных норм налоговый орган при оценке достаточности представленных  в обоснование налогового вычета документов руководствовался не только формальной констатацией наличия у контрагентов заявителя статуса действующих налогоплательщиков, но и провел анализ информации, содержащейся в представленных договорах, исследовал достоверность представленной бухгалтерской документации.

Налогоплательщик не выявил наличие у контрагентов необходимых трудовых ресурсов, транспортных средств, производственных мощностей, необходимых для производства работ, для выполнения которых они привлекались; не истребовал у контрагентов бухгалтерские балансы с отметкой налоговых органов, которые позволили бы выявить отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагентов.

При этом фактов, которые могли бы обосновать выбор контрагентов (деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов и опыта) налогоплательщик не приводит.

Указанные действия по проверке благонадежности деловых партнеров не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального не подтверждения права на применение налоговых вычетов. Проявление должной осмотрительности предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

  В связи с изложенным,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизодам хозяйственных операций с контрагентами  ООО «Фортэкс», ООО «Ростонар», ООО «Импульс», ООО «СтройСервисОпт», ООО «СпецТехноСтрой», ООО «ИнвестСтрой»,  обоснованных доводами о реальности и документальной подтвержденности спорных расходов, является правомерным и соответствующим материалам дела.

Кроме вышеуказанных нарушений налогового и бухгалтерского законодательства в вину Обществу вменяется, нарушение Обществом пункта 1 статьи 253, требований статей 170, 171 Налогового кодекса РФ.

В частности, налогоплательщиком неправомерно учтены расходы в сумме затрат в отношении деятельности, связанной с системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а именно, расходы на приобретение продуктов питания у ООО «Приоритет» за 2011 год в размере 2 551 875 руб. (без НДС).

Кроме того, в 4 квартале 2011 года налогоплательщиком занижена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, в результате принятия к вычету суммы НДС по товарам (услугам), приобретенным для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения в размере 459 337,60 руб.

В ходе выездной проверки Инспекцией был установлен факт взаимоотношений Общества с ООО «Приоритет» в рамках заключенных договоров поставки.

В порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ ООО «Приоритет» в Инспекцию были представлены документы (договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ-12, платежные поручения, книги покупок, книги продаж, приходные кассовые ордера за период с 01.01.2010 по 31.12.2012).

На основании указанных документов установлено, что Обществом у ООО «Приоритет» приобретены продукты питания: масло подсолнечное «Россиянка», маргарин «Жар Печка», маргарин «Саратовский», сок яблочный, вермишель БП и др.

В представленных ООО «Приоритет» счетах-фактурах отражен НДС по ставке 10%.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Приоритет» осуществляет следующие виды деятельности:

оптовая торговля пивом;

розничная торговля продуктами питания;

деятельность ресторанов и кафе.

код ОКВЭД 55.30.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Общества, заявителем осуществляется также и прочая розничная торговля продуктами питания.

Поименованные выше товары были приобретены для использования в деятельности, облагаемой ЕНВД (розничная торговля в неспециализированном магазине, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия) и не относятся к объекту налогообложения по общему режиму налогообложения.

Таким образом, в силу положений пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодека РФ Общество обязано вести раздельный учет имущества, обязательств