Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 по делу n А46-11868/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федерации от 27.02.2008 года №118, ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» и ГОСТ Р 52368-2005 (ЕН 590:2004) «Топливо дизельное ЕВРО. Технические условия»;

4. образец полученного в результате переработки нефти на НПУ-50, НПУ-150М  бензина газового стабильного марки БТмс соответствует требованиям ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1;

5. образец полученного в результате переработки нефти на НПУ-50, НПУ-150М бензина газового стабильного марки БТмс не соответствует определению «прямогонный бензин», изложенному в подпункте 10 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации по концу кипения - 223 °С;

6. бензин газовый стабильный марки БТмс по ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1 и топливо печное бытовое по ТУ 0251-007-85357554-2009 с изменением 1 получены в результате первичной переработки (перегонки) нефти на нефтеперегонных установках НПУ-50, НПУ-150М;

7. производство бензина автомобильного неэтилированного марки Нормаль-80 по ТУ 0251-008-85357554-2009 с изменением 1 путем компаундирования (смешения) на базе основного компонента-бензина газового стабильного марки БЛмс по ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1 и дополнительных добавок по ТУ 38.103704-90, возможно;

8. бензин автомобильный неэтилированный марки «Нормаль-80», не является прямогонным бензином согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации, а является автомобильным бензином согласно пп.7 п.1 ст. 181 НК РФ;

9. технологический процесс перегонки нефти на НПУ-50 и НПУ-150М соответствует технологическим процессам, изложенным в технологических регламентах нефтеперегонных установок НПУ-50, НПУ-150М ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» ТР-02-09, ТР-03-09 и технологических процессах переработки углеводородного сырья на нефтеперегонных установках НПУ-50, НПУ-150М;

10. работы по установлению и наладке системы управления 2-ой очереди реконструкции мини НПЗ, произведенные ООО «Электротехнические системы Сибирь» по договору №0710-02 от 15.06.2010 года, и режимно-наладочные работы на нагревательных печах НПУ-50 и НПУ-15ОМ, произведенных ООО «Сибгазкотелсервис» по договору №011/09 от 21.09.2009 года, не могли и не привели к изменению технологического процесса перегонки нефти на НПУ-50 и НПУ-150М, эксплуатируемых ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ».

Указанное доказательство представлялось налогоплательщиком в материалы дела А46-9117/2011 и судами ему дана правовая оценка.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 указано, что экспертом не в полной мере выполнены требования к проведению экспертизы и исследованию, данное доказательство судом расценено, как неотносимое и недостаточное.

Так, судом указано, что эксперт (специалист), применяя свои специальные познания для разрешения указанных вопросов, не должен ограничиваться лишь констатацией выводов, к которым он пришел в результате исследования (экспертизы), но также должен описать ход проведения исследования, установленные в ходе исследования обстоятельства (факты), их влияние на те или иные процессы, подлежащие установлению, в том числе, степень оказания влияния либо отсутствие таковой с полным обоснованием, которое будет доступным для понимания лиц, не имеющих специальных познаний. Кроме того, эксперт должен описать примененную им методику исследования для заключения выводов по поставленным перед ним вопросам, невозможность применения иных методик (способов исследования). Оценив указанное экспертное заключение, судебная коллегия апелляционного суда пришла к выводу о том, что эксперт не в полной мере выполнил изложенные выше требования к проведению и описанию проведенного исследования.

При рассмотрении настоящего дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного доказательства.

Также апелляционный суд  полагает, что участие при отборе проб работников налогоплательщика, т.е. заинтересованного лица, ставит под сомнение достоверность исследования и объективность его результата.

По мнению налогоплательщика факт производства им в проверяемый период печного топлива подтверждается заключением эксперта №420/1 по результатам криминалистической экспертизы нефтепродуктов по уголовному делу №803209 (т.34 л.д.109-119), а также свидетельскими показаниями эксперта Чухлатого Е.В (т.34 л.д.148-150), из которых следует, что отобранные образцы топлива печного бытового по качественным характеристикам не соответствуют дизельному топливу.

Экспертиза проводилась с 06.03.2012 по 14.06.2012 ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе».

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли представленный образец нефтепродукта – печное бытовое топливо, произведенное по ТУ 025007-85-357554 с изменением 1, требованиям, предъявленным к характеристикам дизельного топлива, установленным техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118 в объеме полного анализа по следующим показателям (приложение № 2 к Техническому регламенту):

- массовая доля серы мг/кг;

- фракционный состав:

- 95 % объема перегоняется при температуре °С;

- массовая доля полициклических ароматических углеводородов, %;

- цетановое число;

- цетановое число для дизельного топлива для холодного и арктического климата;

- предельная температура фильтруемости °С;

- смазывающая способность, мкм.

По результатам проведённой экспертизы экспертом сделано следующее заключение:

1. Проба печного бытового топлива, произведенного по ТУ 025007-85-357554 с изменением 1, представленного на криминалистическую экспертизу в качестве дизельного топлива марки «З-0,05 минус 35» ТУ 38.301-19-155-2009 с изменениями 1-4, требованиям, предъявленным к характеристикам дизельного топлива, установленным Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118 не соответствует по показателю «массовая доля серы мг/кг».

2. Экспертизой установлено, что представленный на криминалистическую экспертизу нефтепродукт не соответствует требованиям, предъявляемым к дизельному топливу действующим в Российской Федерации ГОСТ 305-82 с изменениями 1-8, по показателю «концентрация фактических смол, мг на 100 см3 топлива».

3. В ходе проведения экспертизы представленной пробы нефтепродукта выявлены значительные отклонения в физико-химических и потребительских свойствах данного продукта, не свойственные и не характерные для дизельного топлива: «плотность при 20°С, кг/м3», «увеличение показателя концентрация фактических смол, мг на 100 см3 топлива за 10 суток отстоя в 9 раз».

4. Суммарное количество отклонений в физико-химических показателях и потребительских свойствах представленного на экспертизу образца нефтепродукта позволяет сделать вывод, что данный нефтепродукт дизельным топливом не является.

5. Вопрос о возможности использования и применении данного вида нефтепродукта в компетенцию эксперта не входит.

6. Данное заключение распространяется только на представленный для проведения на криминалистическую экспертизу образец нефтепродукта.   

В ходе допроса эксперт Чухлатый Е.В. также указал, что представленный на экспертизу нефтепродукт по своим качествами не является дизельным топливом.

Однако, как следует из самого заключения, выводы эксперта распространяются только на представленный для проведения на криминалистическую экспертизу образец нефтепродукта. Направленная на экспертизу проба нефтепродукта была отобрана 25.01.2012г. из автоцистерны КАМАЗ 5410, гос. № Н633ТР55 по адресу г. Омск, ул. Комбинатская, 17, отгруженной обществом в адрес ООО «ПЖТ» 25.01.2012г. по транспортной накладной № 82, наименование товара - топливо печное, объем автоцистерны - 16757 дм3. Проба отобрана работниками УМВД по Омской области по поручению следователя, составлен протокол осмотра места происшествия от 25.01.2012г., размер пробы около 3 л. в стеклянной 3-литровой банке, направлена в адрес следователя СО СУ СК по Омской области письмом от 27.01.2012г. № 27/87 (протокол осмотра места происшествия, т.46 л.д.84-85). На экспертизу образец топлива направлен 05.03.2012г. на основании Постановления о назначении криминалистической экспертизы от 05.03.2012г. (т.34 л.д.105-106).

С учетом того, что выводы эксперта сделаны только относительно представленного для проведение экспертизы образца нефтепродукта, а также принимая во внимание то, что отбор пробы производился из автоцистерны по адресу г. Омск, ул. Комбинатская, 17, т.е. не по месту осуществления Обществом производственной деятельности, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение эксперта № 420/1 не является надлежащим доказательством того, что фактически Обществом производилось топливо печное бытовое, а не дизельное топливо.

Также апелляционный суд считает обоснованным утверждение налогового органа о не несоблюдении установленного порядка отбора пробы топлива для проведения экспертизы и условий ее хранения до начала ее проведения.

Согласно ГОСТ 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб», действовавшего в спорный период, отбор проб нефтепродуктов должен осуществляться с применением специального пробоотборника, после «взбалтывания» топлива для получения равномерного состава топлива, с соблюдением определенного уровня отбора: первоначально на уровне 0,33 диаметра цистерны от нижней части цистерны, затем отбирают донную пробу на определенном уровне, а всего с трех уровней. В протоколе осмотра места происшествия от 25.01.2012 отражены следующие данные: «с автоцистерны была снята пломба, из цистерны в трехлитровую стеклянную емкость была отобрана жидкость светлого цвета». При этом, метод отбора, средства, применяемые при производстве отбора пробы, не указаны; отсутствуют сведения о состоянии тары, в которую отобрана проба (перед отбором должна быть промыта отбираемой жидкостью, сухая, закупорена пробкой, не растворяющейся в нефтепродукте) (пункты 1.1, 1.4, 2.11, 2.12.2, 2.12.3).

Согласно пунктов 4.1, 4.3, 4.5 ГОСТ 2517-85 предусмотрено, что пробы нефтепродуктов должны храниться в помещений, отвечающем противопожарным требованиям, предъявляемым к кладовым для хранения легковоспламеняющихся и горючих жидкостей, при температуре не выше 20 град. С, в шкафу или ящике с гнездами из несгораемого материала, в таре, обеспечивающей сохранность пробы. Из акта отбора проб от 05.03.2012г. следует, что пробы хранились в офисном помещении СО СУ СК по Омской области по адресу г. Омск, ул. Маяковского, 37 и направлены в ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» на исследование спустя 1,5 месяца после даты отбора из автоцистерны.

Анализирую содержание заключения экспертизы № 420/1 апелляционный суд также не может признать достоверными сделанные экспертом выводы.

Так, экспертизой установлено, что представленный на криминалистическую экспертизу нефтепродукт не соответствует требованиям, предъявляемым к дизельному топливу действующим в Российской Федерации ГОСТ 305-82 с изменениями 1-8, по показателю «концентрация фактических смол, мг на 100 см3 топлива». Указано, что данный показатель должен составлять не более 25 мг на 100 см3, по результатом испытаний концентрация фактических смол составила 27 мг на 100 см3. Между тем, согласно ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» (таблица № 2) концентрация фактических смол для дизельного топлива марки З (зимнее) должна составлять не более 30 мг на 100 см3, т.е. по данному показателю представленный на исследование нефтепродукт соответствует дизельному топливу.

Далее, эксперт указывает, что представленная проба не соответствует требованиям, предъявленным к характеристикам дизельного топлива, установленным Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118 (далее – Технический регламент) по показателю «массовая доля серы мг/кг».

В материалах дела имеются сертификаты соответствия (обязательная сертификация) №№ С-RU. НХ14.В00117 и С-RU. НХ14.В00118 на топливо дизельное З-0,2 минус 35 и топливо дизельное Л-0,2-40 (т.12 л.д.83-84), согласно которым дизельное топливо сертифицировало по кодам Общероссийского классификатора продукции (ОКП) 02 5132 и 02 5131 соответственно.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301, код 02 5131 присвоен топливу дизельному летнему, код 02 5132 - топливу дизельному зимнему.

Требования по физико-химическим показателям в отношении дизельного топлива в проверяемый период установлены Техническим регламентом и ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия».

В таблице № 2 ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» установлены технические показатели для дизельного топлива, в том числе: содержание массовой доли серы в дизельном топливе различно и ставится в зависимость от вида топлива: для вида I составляет не более 0,2%, для вида II - не более 0,5%.

В пункте 1.3 таблицы № 1 ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» коды по ОКП 02 5131, 02 5132 соответствуют I виду дизельного топлива, коды по ОКП 02 5153, 02 5151, 02 5152 - для II вида дизельного топлива.

Таким образом, поскольку сертифицированное налогоплательщиком дизельное топливо относится к I виду дизельного топлива, массовая серы в нем не должна превышать 0,2 %. По заключению эксперта этот показатель составил 1288 мг/кг (0,1288 %), т.е. в пределах нормы. Применение экспертом при сравнительном исследовании нормативного показателя для 2 класса дизельного топлива – 500 мг/кг (0,05 %), ничем не мотивировано и является неправомерным.

Техническим регламентом (пункт 1 Приложения № 2 «Требования к характеристикам дизельного топлива») установлены требования к характеристикам дизельного топлива 2-5 класса. Показатель по содержанию массовой доли серы не более 500 мг/кг установлен для дизельного топлива класса 2, для дизельного топлива 3-5 класса установлены более высокие требования по этому показателю.

Из Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301, следует, что топливо дизельное класса 2 классифицируется по коду 02 5150, что не соответствует кодам продукции Общества.

Следовательно, поскольку согласно сертификатам соответствия дизельное топливо Общества не относится ко 2 классу (является топливом I вида по приведенной в ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия»