Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 по делу n А46-11868/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 мая 2015 года

                                                     Дело №   А46-11868/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  29 апреля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 мая 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-1496/2015) закрытого акционерного общества «Феникс» и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1498/2015) закрытого акционерного общества «ВСП «Процессинг» на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Феникс» (ИНН 5506205330, ОГРН 1085543045367) к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г.Омска, инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска, при участии в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества «ВСП «Процессинг»,

о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения закрытого акционерного общества «Феникс» №07-16/523 от 03.04.2014;

о признании недействительным требования инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г.Омска №19887 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 25.06.2014;

о признании недействительным требования инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по Центральному административному округу г. Омска №125177 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 30.07.2014,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Феникс» - Матютин Алексей Александрович (паспорт, по доверенности б/н от 07.03.2014 сроком действия на три года);

от закрытого акционерного общества «ВСП «Процессинг» - Сизых Ольга Михайловна (паспорт, по доверенности б/н от 01.10.2014 сроком действия на один год);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г.Омска –Крикунова Лидия Петровна (удостоверение, по доверенности № 01-12/09392 от 23.12.2014 сроком действия до 31.12.2015); Куроедов Дмитрий Михайлович (удостоверение, по доверенности № 01-12/07934 от 27.10.2014 сроком действия один год); Кулишова Людмила Тимофеевна (удостоверение, по доверенности № 01-12/05989 от 18.08.2014 сроком действия один год); Малого Елена Николаевна (удостоверение, по доверенности № 01-12/01748 от 20.03.2015 сроком действия по 20.03.2016); Василькова Елена Владимировна (удостоверение, по доверенности № 01-12/09273 от 16.12.2014 сроком действия до 31.12.2015); Староверова Наталья Леонидовна (удостоверение, по доверенности № 01-12/06901 от 19.09.2014 сроком действия один год);

от инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска – Павленко Владимир Анатольевич (удостоверение, по доверенности № 03-01-25/00259 от 14.01.2015 сроком действия до 31.12.2015)

установил:

Закрытое акционерное общество «Феникс», (далее – заявитель ЗАО «Феникс», налогоплательщик, Общество, заявитель) обратилось с заявлением в  Арбитражный суд Омской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее – ИФНС по ОАО г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган) и Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее – ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения закрытого акционерного общества «Феникс» №07-16/523 от 03.04.2014; о признании недействительным требований Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г. Омска №19887 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 25.06.2014; требования №125177 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 30.07.2014.

            Определение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2014 по делу № А46-11868/2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «ВСП «Процессинг» (далее – ЗАО «ВСП «Процессинг», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что ЗАО «Феникс» создан фиктивный документооборот по не имеющим места операциям, в части производства таких нефтепродуктов, как бензин неэтилированный марки «Нормаль 80», бензин газовый стабильный марки БТмс и топливо печное бытовое, поскольку реальность операций должным образом не подтверждена.

Не согласившись  с указанным судебным актом, налогоплательщик обратился в Восьмой арбитражный апелляционный  суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить.

 В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что топливо печное бытовое, производимое Обществом, не отвечает требованиям, предъявляемым к дизельному топливу, по ряду показателей, является самостоятельным видом подакцизного товара, ставка на который установлена с 1 июля 2013. Бензин газовый стабильный марки «БТмс» не соответствует понятию прямогонного бензина, содержащемуся в подпункте 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, так как конечный предел температуры кипения производимого бензина составлял свыше 215 градусов С. С произведенного автомобильного бензина Нормаль-80, соответствующего требованиям Технического регламента, ГОСТ Р 51105-97, Общество исчислило и уплатило акциз по ставке, установленной для автомобильного бензина, не соответствующего классу 3, или классу 4, или классу 5 – всего в размере 34 582,01 руб.

Налогоплательщик указывает, что возможность и реальность производства спорных нефтепродуктов, а также их фактические характеристики (физико-химические показатели) налоговым органом не проверялись.

Полагает, что представленными в материалы дела экспертными заключениями подтверждается, что производимые Обществом топливо печное бытовое и бензин газовый стабильный марки БТмс не являются подакцизными товарами, а автомобильный бензин Нормаль-80 не является отдельным видом подакцизного товара.

По мнению подателя апелляционной жалобы, довод налогового органа о том, что нефтеперерабатывающие установки, используемые налогоплательщиком для переработки углеводородного сырья и производства нефтепродуктов, а также оборудование, используемое для хранения и отгрузки нефтепродуктов, позволяют осуществлять выпуск, хранение и отгрузку только трех нефтепродуктов (прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута) не подтвержден надлежащими доказательствами.

Указывает, что в результате налоговой проверки установлено, что покупатели и грузополучатели по документам приобретали именно топливо печное бытовое и бензин газовый стабильный марки БТмс, а не дизельное топливо и прямогонный бензин. Использование же покупателями не подакцизного товара в качестве подакцизного не образует объекта налогообложения. При этом подтверждение соответствия качества выпускаемых нефтепродуктов осуществлялось топливной (испытательной) лабораторией Общества.

Также Общество выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что им, как и в 2009 году, так и в проверяемые периоды - 2010-2012 г.г., осуществлялась деятельность по производству нефтепродуктов на том же неизменном оборудовании – НПУ-50, НПУ-150М, с неизменным технологическим процессом производства.

Также с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 обратилось ЗАО «ВСП «Процессинг», которое также полает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене. Третье лицо обращает внимание на отсутствие в решении суда первой инстанции ссылок на нормы права, которыми руководствовался суд при принятии судебного акта. Полагает, что факт отсутствия производства спорных нефтепродуктов не может быть подтверждён свидетельскими показаниями ввиду визуальной схожести нефтепродуктов. Указывает на наличие в материалах дела документальных доказательств производства ЗАО «Феникс» по заданию ЗАО «ВСП Процессинг» в рамках заключенного договора подряда на переработку сырья, а также передачу обществу бензина газового стабильного марки БТмс, топлива печного бытового и бензина неэтилированного марки Нормаль-80.

ИФНС по ОАО г. Омска и ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска в письменных отзывах  на апелляционные жалобы выражают свое согласие с выводами суда первой инстанции, решение арбитражного суда просят оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали заявленные доводы.

Представителем налогоплательщика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов о проведении органами Ростехнадзора проверки в отношении акционерного общества «ВСП Крутогорский нефтеперерабатывающий завод», а именно, распоряжения о проведении внеплановой проверки от 11.02.2015, акта о проведении проверки от 03.03.2015, предписания от 03.03.2015, постановления о привлечении к административной ответственности; протоколов допросов свидетелей Досумбетова Д.Ю., Аллес А.А., Лифонтова В.А., Смирнова А.А., полученных в рамках уголовного дела № 803208. Также ходатайствовал об истребовании из Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Омской области материалов уголовного дела № 803208.

 В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что заявителем в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции протоколов допросов свидетелей Досумбетова Д.Ю., Аллес А.А., Лифонтова В.А., Смирнова А.А., указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не приняты.

Судом апелляционной инстанции также отказано в приобщении к материалам дела распоряжения о проведении внеплановой проверки от 11.02.2015, акта о проведении проверки от 03.03.2015, предписания от 03.03.2015, постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку указанные документы не отвечают признаку относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ), так как проверка органами Ростехнадзора проводилась в отношении иного лица, а обстоятельства, в подтверждение которых заявитель просил приобщить данные документы (установление факта выполнения на нефтеперегонных установках НПУ-50 и НПУ-150М в 2009 году дополнительных работ по реконструкции (модернизации)), не могут быть установлены на основании указанных документов.   

Ходатайство об истребовании материалов уголовного дела № 803208 мотивировано наличием в уголовном деле материалов криминалистической экспертизы нефтепродуктов, в том числе актов отбора проб, оценка которых имеет значение для правильного рассмотрения настоящего спора, и не разрешением аналогичного ходатайства  судом первой инстанции (т.34 л.д.95). Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения данного ходатайства, поскольку в материалы дела ранее были представлены документы о проведении  криминалистической экспертизы, а именно протокол осмотра места происшествия от 25.01.2012 (т.46 л.д. 84-85), акт отбора проб от 05.03.2012 (т.34 л.д.107), постановление о назначении экспертизы от 05.03.2012 (т.34 л.д.105-106), заключение эксперта № 420/1 (т.34 л.д.109-119), протокол допроса свидетеля Чухлатого Е.В, проводившего экспертизу (т.34 л.д.148-150).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ИФНС по ОАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества «ВСП Крутогорский нефтеперерабатывающий завод» (прежнее наименование ЗАО «Феникс») по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 года по 31.12.2012 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение №07-16/523 о привлечении к ответственности