Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2015 по делу n А81-4901/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

как Ванчугов А.А. по повестке о вызове свидетеля от 24.04.2013 № 14-17/396 на допрос в налоговый орган не явился.

В ходе проведения проверки Инспекцией осуществлен допрос должностного лица ООО «СтройТехСервис» по факту взаимоотношений с ООО «Феникс».

Из протокола допроса генерального директора ООО «СтройТехСервис» Присяжного Анатолия Михайловича от 18.04.2013 № 34 следует: «…собственных транспортных средств у ООО «СтройТехсСервис» в 2010 - 2011 годах не было. Было арендовано две машины: УАЗ номер 332 и САНЬОН КАЙРОН номер 923, арендованы у меня как у физического лица. С ООО «Феникс» в 2011 году был заключен договор на поставку дизельного топлива. С работниками ООО «Феникс» познакомились возле перерабатывающего завода в г. Новый Уренгой, где стоят бензовозы, договорились о поставке дизельного топлива. Я оставил им свой номер телефона. При принятии решения о поставке дизельного топлива от ООО «Феникс», были запрошены карточка предприятия, устав, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт предприятия. По-моему, в декабре 2010 года мне поступил звонок от представителя ООО «Феникс». Ф.И.О. представителя не помню, но не руководитель. Я сказал, что денег на оплату за поставку дизельного топлива нет. Представитель предложил направить в их адрес гарантийное письмо, после этого был заключен договор на поставку дизельного топлива. С ООО «Феникс» был заключен один договор. Реквизиты договора не помню. Обстоятельств по заключению договора не помню, наверно, передача договора происходила там же возле перерабатывающего завода в г. Новый Уренгой. Поставка осуществлялась двумя или тремя бензовозами. ООО «Феникс» в адрес ООО «СтройТехСервис» были выставлены счета – фактуры, накладные. ООО «Феникс» предоставил сертификаты на дизельное топливо. Лично с Ванчуговым А.А. не знаком. Общался с менеджером по продажам ООО «Феникс» по телефону, имя не знаю, точно не Ванчугов А.А. С представителями ООО «Феникс» общался только я. Не знаю откуда поставлялось топливо, скорее всего, поставка была из г. Новый Уренгой. Поставка осуществлялась машинами и водителями ООО «Феникс». Ф.И.О. водителя, марка, модель, гос. номер автомобиля, осуществляющего поставку, не помню. Доставка топлива до города Надыма подтверждается накладными. Дизельное топливо было использовано для заправки транспорта ООО СТК «БАРС», который осуществлял транспортировку песка, торфа на Ямсовейском месторождении. На Ямсовейском месторождении был пропускной режим. ООО «СтройТехСервис» в адрес заказчика ОАО «АК СУС 19» не направляло письмо на допуск. Как проезжали бензовозы - не знаю. Может, заливали в бочки, не заезжая на Ямсовейское месторождение. На Ямсовейском месторождении дизельное топливо хранилось в бочках, которых очень много на месторождении. Ответственного за хранение не было. Расчеты с ООО «Феникс» за поставленное дизельное топливо осуществлялись безналичным путем.

Из приведенного протокола допроса следует, что руководитель ООО «СтройТехСервис» не смог точно указать, каким образом ООО «Феникс» (на каких машинах, какими водителями и по какому маршруту) осуществлялась доставка топлива от поставщика, расположенного на территории г. Екатеринбурга. Как показал руководитель ООО «СтройТехСервис» в ходе допроса, доставка топлива осуществлялась машинами ООО «Феникс». При этом, согласно информации, полученной из ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга (вх. от 12.04.2013 № 1318, вх от 01.04.2013 № 06032, вх. от 26.03.2013 № 05615), у ООО «Феникс» отсутствуют собственные транспортные средства, по расчетному счету ООО «Феникс» (выписке ОАО «СКБ-БАНК» вх. Инспекции от 31.03.2013 № 130699) отсутствуют расчеты с юридическими и физическими лицами за оказание транспортных услуг или за аренду транспортных средств.

Из показаний Присяжного А.М. следует, что никто из работников ООО «СтройТехСервис» с руководителем ООО «Феникс» лично не знаком, общение происходило только с представителем ООО «Феникс» по телефону, при этом Общество не удостоверилось в полномочиях лица, действующего от имени поставщика.

Таким образом судом первой инстанции сделан правильный вывод о том. что ООО «СтройТехСервис» не проявило должной осмотрительности при выборе ООО «Феникс» в качестве контрагента. Проявление должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности или доверенностью.

При заключении сделок ООО «СтройТехСервис» затребовало у ООО «Феникс» стандартный набор документов: карточка предприятия, устав, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт предприятия, при этом Общество не удостоверилось в полномочиях лица, действующего от имени поставщика и лица, подписывающего первичные учетные документы.

Как уже отмечалось выше, ООО «Феникс» в период осуществления поставки в адрес ООО «СтройТехСервис» имело юридический адрес: г. Екатеринбург, ул. Мамина – Сибиряка, д. 58, кв. 1207. Со слов Присяжного А.М., доставка топлива от ООО «Феникс» до г. Надыма осуществлялась автомобильным транспортом ООО «Феникс».

В связи с чем, в адрес ООО «СтройТехСервис» в ходе проверки было выставлено требование от 17.04.2013 № 2 о предоставлении документов, подтверждающих фактическую доставку топлива, приобретенного у ООО «Феникс», в том числе товарно-транспортные накладные, договор с перевозчиком, путевые листы на автотранспорт, товаросопроводительные документы, сертификаты (паспорта) качества топлива, доверенности на получение топлива, авансовые отчеты водителей, командировочные удостоверения водителей, служебные задания водителей, чеки ККТ на заправку автотранспорта, талоны на топливо и другие документы, подтверждающие доставку (слив-залив) топлива, приобретенного у ООО «Феникс».

В ходе допроса генеральный директор ООО «СтройТехСервис» Присяжный А.М. указал, что не знает откуда поставлялось топливо, приобретенное у ООО «Феникс», скорее всего, поставка была из г. Новый Уренгой, поставка осуществлялась автомобильным транспортом ООО «Феникс». При этом налогоплательщиком не были представлены товарно-транспортные накладные, путевые листы на автотранспорт (доставка из г. Новый Уренгой до г. Надым), или другие документы, подтверждающие доставку (налив-слив) дизельного топлива, приобретенного у ООО «Феникс» и документы, подтверждающие дальнейший учет поставленного ГСМ.

Из изложенного следует, что ООО «СтройТехСервис» не представлено документов или иных достоверных доказательств, подтверждающих реальное получение дизельного топлива от ООО «Феникс» и доставку его до ООО «СтройТехСервис», что ставит под сомнение реальность данной поставки вообще.

Из показаний Присяжного А.М. также следует, что дизельное топливо, поступившее от ООО «Феникс», было использовано для заправки транспорта ООО «СТК «Барс», который осуществлял перевозку песка, торфа на Ямсовейском месторождении и где действовал пропускной режим. Свидетельские показания Присяжного А.М. противоречат документам, представленным ООО «СтройТехСервис» по взаимоотношениям с ООО «СТК «Барс» по требованию о представлении документов от 17.04.2013 № 2. Так, пунктом 2.1.2 представленного договора на оказание транспортных услуг от 15.02.2011 № 03/ГКМ, заключенного между ООО «СтройТехСервис» и ООО «СТК «Барс», предусмотрено, что заправку транспортного средства обязан производить «Исполнитель» - ООО СТК «Барс».

Так же ООО «СтройТехСервис» не подтвердило передачу дизельного топлива ООО «СТК «Барс».

Согласно Постановлению Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а операции по передаче давальческих материалов оформляются накладной на отпуск материалов на сторону (форма № М-15). В ходе приемки - сдачи работ составляется отчет об израсходовании материалов, при этом неизрасходованный материал возвращается заказчику или покупается исполнителем. Подтверждающими документами расходования ГСМ являются путевые листы. Данные документы ООО «СтройТехСервис» в ходе проверки не представило.

Из изложенного следует, что ООО «СтройТехСервис» не представлено документов или иных достоверных доказательств, подтверждающих реальное получение дизельного топлива от ООО «Феникс» его доставку до ООО «СтройТехСервис». Так же, налогоплательщик не смог, указать и подтвердить где и в каких емкостях хранился ГСМ после отгрузки его в адрес ООО «СтройТехСервис», куда использовался и как происходил учет и списание данного дизельного топлива.

Таким образом, в силу положений статьи 252 и пункта 2 статьи 171 Кодекса, производственная направленность приобретения дизтоплива и факт его использования либо перепродажи налогоплательщиком также документально не обоснована.

При этом, довод ООО «СтройТехСервис» о том, что Инспекция должна определить реальный размер затрат исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, а не полному исключению из состава расходов, судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных на проверку документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу.

Таким образом, правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об определении реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога подлежит применению, когда факт реального осуществления хозяйственных операций налоговым органом не ставится под сомнение, однако сомнения в обоснованности налоговой выгоды обуславливаются представлением недостоверных документов в подтверждение операции и непроявлением налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента либо наличием умысла на получение необоснованной выгоды.

Как правильно отметил суд первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела, применить в данной ситуации правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 03.07.2012 №2341/12 не предоставляется невозможным, поскольку материалами дела достоверно подтверждается нереальность хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

Так, в ходе выездной налоговой проверки ООО «СтройТехСервис» Инспекцией установлена не только недостоверность первичных документов, оформленных сомнительными контрагентами ООО «СТК «Барс» и ООО «Феникс», но и отсутствие реальных работ (услуг) по договорам с данными контрагентами.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекция установила и доказала нереальность поставок дизельного топлива по договору с ООО «Феникс», в том числе и на основании отсутствия, непредставления ООО «СтройТехСервис» первичных документов:

- товарно-транспортных накладных, подтверждающих поставку дизельного топлива;

- требований-накладных, путевых листов, накладных на отпуск материалов на сторону и прочих документов подтверждающих учет и дальнейшее использование поставленного ООО «Феникс» дизельного топлива.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действовавшего в проверяемый период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» установлено ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность по эксплуатации автотранспортных средств и являющимися отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом предназначена товарно-транспортная накладная, которая составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 № 8835/10 суд указал, что товарно-транспортная накладная формы № 1-Т является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Таким образом, товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета, а соответственно и документом подтверждающим обоснованность заявленных расходов по транспортным услугам.

Из вышеизложенного следует, что одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по приобретению товаров (работ, услуг).

Согласно статье 252 Кодекса затраты отраженные в составе расходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его расходов.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено следующее. Работы, согласно договору от 25.04.2011 № 04/11У, заключенного с ООО «СТК «Барс», по предоставлению строительных услуг по кирпичной кладке на объекте «Здание диспетчерской службы Медвежинского ГПУ» п. Пангоды фактически выполнялись самим ООО «СтройТехСервис». Таким образом, расходы на выполнение работ по кирпичной кладке