Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 по делу n А81-26/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

постановки на налоговый учет. Однако эти предупреждения были проигнорированы заявителем, что свидетельствует о злостном неисполнении установленной законом обязанности и игнорировании требований контролирующих органов.

Апелляционный суд находит несостоятельным довод подателя жалобы о том, что поскольку налоговый орган по месту проведения работ через обособленные подразделения в 2009 году не дал ответа на запрос Общества о необходимости постановки на учет строительной площадки, постольку согласился с правомерность действий заявителя.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Названной нормой установлено, что налогоплательщик признается невиновным в совершении правонарушения лишь в случае исполнения письменного разъяснения налогового органа, а не «молчаливого согласия» налогового органа.

При таких обстоятельствах установленные оспариваемым решением размеры штрафов полностью соответствуют тяжести совершенного правонарушения, размеру и характеру причиненного ущерба, степени вины правонарушителя. Апелляционная жалоба налогоплательщика в названной части удовлетворению не подлежит.

Как усматривается из оспариваемого решения суда первой инстанции налогоплательщику было отказано в удовлетворении требований заявителя в части требований о признании недействительным решения налогового органа в части эпизода связанного с доначислением сумм налогов по операциям взаимодействия налогоплательщика с ООО «Электрострой».

Заявитель указывает на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права ввиду того, что обжалуемое решение в части вывода о правомерности исключения из состава расходов суммы 34 745 861 руб., а также не принятия к вычету НДС в размере 6 254 255 руб. по договору субподряда с ООО «Электрострой» от 28.09.2009 № 24сп и дополнительному соглашению к нему № 1 от 31.12.2009. не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В связи с чем, ОАО «НЭСС» полагает, что решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене. В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на нормы Постановления Пленума ВАС № 53, в котором, ссылаясь на то, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Апелляционный суд находит названную позицию заявителя несостоятельной в силу нижеследующего.

Из оспариваемого решения налогового органа усматривается, что основанием для доначисления налога на прибыль организаций и отказа в праве на налоговый вычет по НДС послужило то, что работы, якобы выполненные ООО «Электрострой» для заявителя, фактически были выполнены Обществом самостоятельно, а первичная документация, на основании которой принимались к учету данные работы (услуги), составлена с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно решению налогового органа, основанием для заключения вывода о необоснованном возникновении материальной налоговой выгоды у налогоплательщика свидетельствуют следующие обстоятельства: факт нахождения субподрядчиков на территории строительного объекта не подтвержден; налогоплательщиком не приведены доводы в обоснование выбора спорного субподрядчика с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и опыта; движение денежных средств носит транзитный характер между ОАО «НЭСС», ООО «Электрострой», «ООО «Фиджи»; фактически ООО «Электрострой», как и контрагент - ООО «Фиджи» не располагают трудовыми и материальными ресурсами на выполнение работ по Договору; отсутствуют обособленные подразделения (рабочие места) по месту осуществления деятельности; отсутствуют по месту регистрации ООО «Электрострой», ООО «Фиджи»; фиктивность регистрации ООО «Фиджи»; указанные в актах работы по форме КС-2 не перевыставлены ЗАО «НК ЭСИ»; из допросов работников ОАО «НЭСС», представителей заказчика - ОАО «ФСК ЕЭС», ООО «Русинжиниринг» следует, что работы выполнены собственными силами и с использованием техники ОАО «НЭСС» и в более ранний период (2008-2009 годы); наличие у ОАО «НЭСС» собственного персонала и техники для выполнения работ, указанных в договоре и актах выполненных работ с ООО «Электрострой»; по данным материалов дела предоставленных СЧ по РОПД СУ УМВД России по ЯНАО от 18.04.2013 № 74/СЧ-1804 имеется почерковедческая экспертиза, где по заключению эксперта № 681 от 02.08.2012 установлено, что в счете-фактуре № 1201 от 25 12 2010 ООО «Электрострой» на сумму 34 745 861 руб., подписи графах «Руководитель организации» и «Главный бухгалтер» выполнены не Янковской Л.В., а другим лицом.

Суд первой инстанции, исходя из того, что названные обстоятельства подтверждены материалами дела, правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в части названного эпизода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 № 53 разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

 ОАО «НЭСС» представлен на проверку договор субподряда от 28.09.2009 № 24-сп с ООО «Электрострой» ИНН 5405380039, с дополнительным соглашением от 31.12.2009 № 1. В соответствии с этим договором ООО «Электрострой» должно выполнить работы на объекте: Надстройка 500 кВ на ПС Муравленковская по погружению свай и монтажу металлоконструкций. Срок выполнения работ согласно дополнительному соглашению от 31.12.2009 № 1 продлен до 30.01.2010. Также налогоплательщиком представлены документы: счет-фактура от 25.12.2010 № 1201, справка о стоимости выполненных работ формы № КС-3 от 25.12.2010 № 2, акт о приемке выполненных работ формы № КС-2 от 25.12.2010 № 2, в котором перечислены выполненные работы. Общая стоимость работ по указанным документам составила 41 000 115 руб. 98 коп., в том числе налог на добавленную стоимость – 6 254 254 руб. 98 коп.

Инспекцией в ходе проверки направлен запрос от 23.10.2012 № 2302 в ИФНС России по Октябрьскому р-ну г. Новосибирска о предоставлении информации в отношении ООО «Электрострой». Согласно письму от 27.12.2012 № 19-33/06493дсп@ ООО «Электрострой» является «проблемным» налогоплательщиком, предоставляющим «нулевую» отчетность, последний отчет предоставлен за 9 месяцев 2012 года. Сведениями о наличии имущества и транспортных средств инспекция не располагает.

Инспекцией направлено поручение от 18.10.2012 № 12290 об истребовании документов в отношении ООО «Электрострой» по взаимоотношениям с ОАО «НЭСС». В ответ на поручение поступило письмо ИФНС России по Октябрьскому р-ну г. Новосибирска о том, что исполнить поручение не предоставляется возможным, в связи с тем, что документы на требование от ООО «Электрострой» в адрес инспекции не поступили.

Из анализа банковской выписки НФ АКБ «Ланта-Банк» (ЗАО) ООО «Электрострой» усматривается, что сразу после поступления денежных средств от ОАО «НЭСС» следующими же операциями денежные средства за вычетом незначительной части сумм (примерно 3-4%) перечислялись на счет ООО «Фиджи».

Согласно результатам встречной проверки ООО «Фиджи» учредителем названной организации является Сомов Виктор Владимирович. Руководителем с 10.09.2008 по 02.09.2010 являлся Сомов Виктор Владимирович, со 02.09.2010 руководителем стал Маркин Николай Евгеньевич. В ООО «Фиджи» отсутствует какое-либо имущество, среднесписочная численность составляет 1 человек, последняя отчетность предоставлена за 12 месяцев 2010 года. Документы по требованию ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска ООО «Фиджи» не предоставлены, адрес регистрации ООО «Фиджи» является «массовым».

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что паспорт Сомова Виктора Владимирович, данные которого указаны в учредительных и банковских документах, объявлен недействительным с 28.11.2009, Сомов не проживает по месту регистрации.

Согласно объяснениям Сомова В.В., предоставленных СЧ по РОПД СУ УМВД России по ЯНАО, он потерял паспорт с реквизитами указанными в регистрационном деле ООО «Фиджи» в июне 2008 года, с 03.12.2008 осужден к трем годам лишения свободы, отбывал наказание до 07.10.2011, руководителем ООО «Фиджи» никогда не был, каких-либо договоров ни с кем не заключал, место нахождения ООО «Фиджи» не знает. Также представлена справка ИЦ ГУ МВД России по Новосибирской области от 28.05.2012 рег. № 35042993 о том, что Сомов В.В. 03.12.2008 осужден и отбывал наказание в местах лишения свободы с 03.12.2008 по 07.10.2011.

Из представленного в материалы дела протокола допроса от 21.10.2012 свидетеля Буша Р.Э., работавшего в проверяемый период главным инженером ОАО «НЭСС», следует, что Буш Р.Э. подписал договор субподряда от 28.09.2009 № 24-сп с ООО «Электрострой», исполняя обязанности генерального директора ОАО «НЭСС». При этом договор был подписан им без каких-либо встреч с представителями ООО «Электрострой» по устному указанию генерального директора ЗАО «НК «ЭСИ» Делова Л.Е. До этого, как указывает Буш Р.Э., он никогда не слышал об ООО «Электрострой» и не был знаком с руководителем этой организации Янковской Л.В. Кроме того, он указал, что ОАО «НЭСС» самостоятельно могло выполнить весь объем работ по объекту, так как имело необходимые для этого технику рабочую силу.

Апелляционная коллегия находит необоснованным утверждение заявителя о неправомерном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства Общества о вызове в качестве свидетеля Буша Р.Э., поскольку в ходе допроса, проведенного 21.10.2012 правоохранительными органами, затрагивались, в том числе, вопросы финансово-хозяйственных взаимоотношений ОАО «НЭСС» с ООО «Электрострой», что свидетельствует об отсутсвии оснований для повторного допроса названного лица.

Суд первой инстанции правомерно указал, что хотя допрос свидетеля Буша Р.Э. был произведен и не в ходе выездной налоговой проверки, указанный протокол допроса может быть принят судом в качестве иного документа, содержащего сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, на основании ст.89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ).

Из протокола допроса от 04.10.2012 Чуркина Л.Д., занимавшего в проверяемый период должность генерального директора ОАО «НЭСС» также следует, что об ООО «Электрострой» он впервые узнал из телефонного разговора с Бушем Р.Э. Чуркин Л.Д. подтвердил то обстоятельство, что договор субподряда от 28.09.2009 № 24-сп с ООО «Электрострой» был заключен по устному указанию генерального директора ЗАО «НК «ЭСИ» Делова Л.Е. При этом Чуркин Л.Д. также отрицает свое знакомство с Янковской Л.В.

Таким образом, никто из руководства ОАО «НЭСС» не смог объяснить необходимость привлечения в качестве субподрядчика ООО «Электрострой». Это обстоятельство в совокупности с информацией об отсутствии у ООО «Электрострой» необходимых материальных и человеческих ресурсов для выполнения работ свидетельствует о формальности документооборота, опосредующего финансово-хозяйственные взаимоотношения заявителя с ООО «Электрострой».

Ссылка подателя жалобы на свидетельские показания работников Общества рабочей квалификации и начальников младшего звена представляется апелляционному суду несостоятельной, поскольку названные лица в силу своих должностных полномочий не могут знать обстоятельств условий взаимодействия их работодателя с третьими лицами.

Учитывая совокупность полученных в ходе выездной налоговой проверки документов и информации, суд первой инстанции обоснованно заключил вывод о доказанности материалами дела факта необоснованного получения заявителем налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Электрострой», в силу недостоверности и противоречивости представленных на проверку документов в обоснование таких операций.

Доводы подателя жалобы о том, что налоговый орган не доказал факт отсутствия названных работ, поскольку результаты таковых были приняты налогоплательщиком к учету, апелляционный суд отклоняет, на основании того, что налогоплательщик в ходе налоговой проверки не представил доказательств перевыставления спорных субподрядных работ к оплате заказчику. Более того, факт принятия спорных работ к учету налогоплательщиком сам по себе не свидетельствует о выполнении таковых именно лицом, указанным обществом, поскольку документы, представленные в обоснование реальности работ, подписаны лицом,