Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А75-2374/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

проекта по возможному приобретению ЗАО «УРС», проведена его презентация, совету предложено уполномочить руководство разработать проект по приобретению акций ЗАО «УРС» и представить его на окончательное рассмотрение к следующему заседанию (протокол заседания совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 04.11.2004 № 11 – л.д. 50-51 т. 2).

На заседании совета директоров, состоявшемся 15.12.2004, Й.Лундер и А.Изосимов отметили, что ввиду различных причин, обсуждавшихся на заседании, решение по вопросу об указанном возможном приобретении ЗАО «УРС» не будет приниматься на данном заседании совета директоров и члены совета не должны голосовать по вопросу о приобретении (протокол заседания совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 15.12.2004 № 12 – л.д. 77-78 т. 2).

Как следует из протокола № 1 от 04.02.2005, А. Изосимов и В. Рябоконь представили совету краткий отчет о статусе возможного приобретения в Украине. Доклад по Украине принят к сведению при условии, что будут получены в надлежащем порядке все необходимые согласия, отказы от прав (вэйверы) и одобрение от третьих сторон (л.д. 125 т. 2).

         Совершение ответчиком – компанией «Теленор Ист Инвест АС» неправомерных действий по блокированию решения о приобретении открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 100% акций  ЗАО «УРС» суд констатирует в период, начиная с 22.04.2005. 

         Упущенная выгода, о взыскании которой предъявлен иск, связана с возможностью осуществления ОАО «Вымпел-Коммуникации» через ЗАО «Украинские радиосистемы» деятельности на рынке сотовой связи Украины.

         Из условий опционного соглашения от 18.02.2005 (пункт 4.10) , положений статей 22, 24, 26, пункта 12 статьи 50 Закона Украины от 11.01.2001 № 2210-iii «О защите экономической конкуренции», обращения ОАО «ВымпелКом» в антимонопольный орган Украины (л.д. 1-2 т. 27), представленного в материалы дела письма (разъяснения) Антимонопольного комитета Украины от 02.12.2008 № 24-25/10-8507 (л.д. 267-268 т. 48) следует, что осуществление деятельности ОАО «Вымпел-Коммуникации» через ЗАО «Украинские радиосистемы» правомерно при наличии разрешения  Антимонопольного комитета Украины на концентрацию.

Из материалов дела следует, подтверждается истцом и не опровергается ответчиками и третьими лицами, что такое разрешение получено ОАО «ВымпелКом» в июле 2005г.

 В связи с этим суд считает, что убытки  подлежат исчислению за период после июля 2005г., а именно: с 01.08.2005 по 14.04.2008 (дата предъявления иска в суд).

При этом материалами дела доказана вина лишь одного ответчика - компании «Теленор Ист Инвест АС» в причинении убытков, а также причинно-следственная связь между действиями компании «Теленор Ист Инвест АС» по блокированию приобретения акций ЗАО «УРС» и причиненными убытками.

 Требования компании «Фэримекс Продактс, Инк.» о взыскании убытков с компании «Эко Телеком Лимитед», компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», компании «Авеню Лимитед», компании «Дженау Пропертиз Лимитед», компании «Сэнтэл Лимитед», ОАО «ЦТ-Мобайл» суд  считает  недоказанными.

В письменных объяснениях компания «Фэримекс Продактс, Инк.» указала, что убытки, причиненные ОАО «ВымпелКом» блокированием сделки по приобретению акций ЗАО «УРС» являлись следствием виновных противоправных действий не только компании «Теленор Ист Инвест АС», но и второго мажоритарного акционера ОАО «ВымпелКом» - группы Альфа, в которую входят компания «Эко Телеком Лимитед», компания «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», компания «Авеню Лимитед», компания «Дженау Пропертиз Лимитед», компания «Сэнтэл Лимитед», ОАО «ЦТ-Мобайл».

В обоснование указанного довода истец ссылается  на виновные, по его мнению, действия компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», исходя при этом из событий в июне 2004г. (в связи с попыткой компании «Альфа Телеком Лимитед» продажи акций ЗАО «УРС» телекоммуникационной компании Голден Телеком), подтверждаемых, как считает истец, заявлением  Хенрика Торгерсена, поданным им в Окружной суд Южного округа Нью-Йорка (л.д. 212-216 т. 40).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют, по мнению истца, о том, что сделка по продаже акций ЗАО «УРС» была подготовлена ещё в июне 2004г., однако, по вине группы Альфа не была своевременно представлена на рассмотрение совета директоров ОАО «ВымпелКом» и одобрена им.

Возражая против иска,  названные  выше ответчики, а также третьи лица – А.Резникович и М.Фридман в отзывах на исковое заявление, на апелляционные жалобы и выступлениях своих представителей в судебных заседаниях просят отказать в удовлетворении предъявленных к данным ответчикам требований в связи с их необоснованностью и недоказанностью.    

В заседании суда представитель трёх ответчиков - компании «Дженау Пропертиз Лимитед», компании «Авеню Лимитед», компании «Сэнтэл Лимитед» указал, что истец не обосновал, какие конкретные действия совершали ответчики по блокированию приобретения ОАО «ВымпелКом» ЗАО «УРС».  Ответчики не совершали действий по продаже акций ЗАО «УРС» ни компании «Голден Телеком», ни какой-либо иной компании, директора компаний не вели никакую переписку в отношении выхода ОАО «ВымпелКом» на украинский рынок, в том числе не обсуждался вопрос покупки акций ЗАО «УРС»; ни совет директоров, ни акционеры компаний не принимали в этой связи и в указанный период никаких решений в отношении данного вопроса. Иное материалами дела не подтверждено.

В заявлении Х.Торгерсена, поданном в Окружной суд Южного округа Нью-Йорка, указано, что с 2004г. по 12.04.2005  Резникович А. действовал в качестве оплачиваемого финансового консультанта Голден и одной из дочерних компаний Голден в отношении различных сделок, включая потенциальные приобретения в Украине; в июне 2004г. Резникович А. участвовал в подготовке и представлении исполнительному комитету Голден  презентации  «Экспансия GSM через приобретение ВеллКом».

 Представитель компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» пояснил, что Резникович А. действительно является главным исполнительным директором компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», но в момент, когда делалась презентация, Резникович А. являлся оплачиваемым консультантом компании «Голден Телеком», то есть презентация делалась им в качестве физического лица. В июне 2004г. компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» не существовало, был лишь её правопредшественник,  к которому  Резникович А. не имел отношения.

ОАО «ЦТ-Мобайл» в отзыве на исковое заявление указало на то, что никогда не являлось акционером ОАО «ВымпелКом», не номинировало членов совета директоров ОАО «ВымпелКом», не участвовало в процедурах согласования сделок ОАО «ВымпелКом» (л.д.55-57 т. 7).

            В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований. 

Поскольку материалами дела не подтверждено совершение ответчиками - компанией «Эко Телеком Лимитед», компанией «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», компанией «Авеню Лимитед», компанией «Дженау Пропертиз Лимитед», компанией «Сэнтэл Лимитед» и ОАО «ЦТ-Мобайл» противоправных действий, причинно-следственной связи с наступившими вредными последствиями, вины указанных ответчиков в причинении убытков ОАО «ВымпелКом», в удовлетворении иска к ним следует отказать.

При расчете размера причиненных ОАО «ВымпелКом» убытков суд  основывается на выводах судебно-экономической экспертизы и содержащихся в заключении расчетах экспертов, однако, считает правильным исходить из  минимального значения доли рынка - 12% , подтвержденной  компанией «Теленор Ист Инвест АС». 

Согласно заключению экспертов от 14.07.2008 общее фактическое число абонентов по всем операторам в Украине на 2007г. составило 55 074 318, из них на долю ЗАО «УРС» приходилось 2 646 647 (таблица  8.11.3.1.6  заключения на л.д. 103 т. 20). Расчет абонентов на 2007г. произведен нарастающим итогом исходя из статистических данных об общем количестве абонентов-потребителей услуг сотовой связи на рынке Украины в соответствующем году.

При доле ЗАО «УРС» на рынке сотовой связи Украины в размере 12% количество упущенных абонентов ЗАО «УРС» составляет  3 962 271 (55 074 318 : 0,12 - 2 646 647), то есть 78% от определенного экспертами для доли рынка 14% (5 063 758 упущенных абонентов). Убытки подлежат исчислению за период с 01.08.2005 по 14.04.2008.

Применительно  к расчетам экспертов по каждому виду убытков (в том числе в таблицах 8.11.5.1 , 8.11.3.1.20) при доле рынка 12% (количество упущенных абонентов нарастающим итогом на 31.12.2007 составляет 3 962 271) суд определил  убытки  за период с 01.08.2005 по 14.04.2008 в следующих размерах:  упущенная рыночная стоимость ОАО «ВымпелКом» составляет 1 568 468 211 долларов США, упущенный чистый доход – 159 828 996 долларов США, общая сумма убытков – 1 728 297 207 долларов США.

С учетом изложенного суд считает иск к ответчику – компании «Теленор Ист Инвест АС» подлежащим удовлетворению частично, взысканию подлежат убытки в сумме 1 728 297 207 долларов США. В удовлетворении иска в остальной части к данному ответчику следует отказать. В удовлетворении иска компании «Фэримекс Продактс, Инк.»  к другим ответчикам суд отказывает полностью.

         В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. С компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу компании «Фэримекс Продактс, Инк.» подлежит взысканию 236 643 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы, 45 508 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску. С компании «Фэримекс Продактс, Инк.» в пользу компании «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена подлежит взысканию по 545 руб. каждому в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам.

В заседании суда 19-20 февраля 2009 года от истца поступило заявление об обеспечении исполнения судебного акта, в котором компания «Фэримекс Продактс, Инк.» просит   наложить арест на принадлежащие компании «Теленор Ист Инвест АС» 15337854 обыкновенные именные акции ОАО «ВымпелКом», принадлежащие компании «Эко Телеком Лимитед» 18964799 обыкновенных именных и 6426600 привилегированных акций типа А ОАО «ВымпелКом», в том числе запретить распоряжаться ими и получать доход, голосовать акциями на собраниях акционеров;  запретить держателю реестра акционеров ОАО «ВымпелКом» - закрытому акционерному обществу «Национальная Регистрационная Компания» вносить в реестр акционеров ОАО «ВымпелКом» записи о передаче (переходе) прав на указанные акции, в том числе учитываемые на лицевом счете ЗАО «ИНГ Банк (Евразия)ЗАО»; запретить номинальному держателю акций ОАО «ВымпелКом» - закрытому акционерному обществу «ИНГ БАНК (Евразия) ЗАО» вносить по счету депо компании «Эко Телеком Лимитед» и компании «БиЭнУай Клиринг Интернешнл Номиниз Лимитед» записи о передаче (переходе) прав на указанные акции (л.д. 264-267 т. 49).

Согласно статье 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры) (часть1). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (часть 2).

Правила об обеспечении иска применяются при обеспечении исполнения судебных актов (статья 100 АПК РФ).

Рассмотрев заявление компании «Фэримекс Продактс, Инк.», суд не находит оснований для его удовлетворения.

           Суд учитывает, что по заявлениям истца ранее суды дважды уже принимали  обеспечительные меры, однако, затем сам истец просил об их отмене. Рассматриваемое заявление не содержит обоснования действительной необходимости в обеспечительных мерах и невозможности исполнения судебного акта в случае непринятия обеспечительных мер. В связи с чем, руководствуясь требованиями статей 100, 90 АПК РФ, суд отказывает в удовлетворении  заявления об  обеспечении исполнения судебного акта. Кроме того, в части обеспечительных мер  в отношении компании «Эко Телеком Лимитед» заявление не может быть удовлетворено и по причине отказа истцу в удовлетворении исковых требований  к ответчику.

В судебном заседании 19-20 февраля 2009г. истец также заявил ходатайство, в котором указывает, что компания «Фэримекс Продактс, Инк.» - истец вправе осуществлять исполнение судебного акта как взыскатель в пользу ОАО «ВымпелКом», в связи с чем просит  указать компанию «Фэримекс Продактс, Инк.» в соответствующем исполнительном листе по настоящему делу в качестве взыскателя наряду с ОАО «ВымпелКом».

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд считает его подлежащим удовлетворению.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Общеотраслевой принцип правовой определенности предполагает стабильность правового регулировании и исполнимость вынесенных судебных решений.

Суд учитывает, что иск о взыскании убытков, причиненных ОАО «ВымпелКом», предъявлен компанией «Фэримекс Продактс, Инк.» в интересах ОАО «ВымпелКом», привлеченного  к участию в деле в качестве третьего лица.

Предъявление косвенного иска компанией «Фэримекс Продактс, Инк.» направлено на защиту интересов ОАО «ВымпелКом». При этом компания «Фэримекс Продактс, Инк.», выступая процессуальным истцом, имеет право как возбудить дело в суде, так и требовать принудительного исполнения судебного акта. Вместе с тем, прямым выгодоприобретателем является ОАО «ВымпелКом», так как присужденная сумма убытков должна поступить в его собственность.

С целью реального исполнения вступившего в силу судебного акта (статья 16 АПК РФ) компания  «Фэримекс Продактс, Инк.», по чьей инициативе было возбуждено дело, должна быть указана в исполнительном листе в качестве процессуального взыскателя наряду с ОАО «ВымпелКом».

Руководствуясь статьями частью 5 статьи 270, статьями 167-170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

                                                      ПОСТАНОВИЛ:

Исковые требования к ответчику - компании «Теленор Ист Инвест АС» удовлетворить частично. Взыскать с компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» убытки в сумме 1 728 297 207 долларов США. В удовлетворении иска к компании