Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А75-2374/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

стоимость акций ОАО «ВымпелКом» не может быть его убытками, поскольку собственниками акций ОАО «ВымпелКом» являются его акционеры. Относительно неполученных доходов от упущенных абонентов ответчик и третьи лица считают, что такой доход могло получить ЗАО «УРС», но не ОАО «ВымпелКом», поскольку ОАО «ВымпелКом» не имеет лицензии на оказание услуг сотовой связи на территории Украины, такой лицензией обладает ЗАО «УРС», которое и осуществляет деятельность.

Однако как следует из искового заявления и последующих объяснений  компании «Фэримекс Продактс, Инк.», истец не заявлял о взыскании такого вида убытков как «невыросшая рыночная стоимость акций ОАО «ВымпелКом». Истец просит взыскать сумму упущенной величины рыночной стоимости ОАО «ВымпелКом».

 Из договора  купли-продажи акций ЗАО «УРС» от 10.11.2005 № 1 (л.д. 174-229 т. 48) следует, что открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» приобрело 100% акции и стало владельцем 100% уставного капитала ЗАО «УРС», в связи с чем ОАО «ВымпелКом» предоставлена полная гарантия права собственности, гарантия отсутствия обременений, переданы все полагающиеся собственнику акций права (и права, которые могут возникнуть в будущем), в том числе права получать все выплачиваемые по акциям дивиденды и любые другие доходы с акций, начисленные в день подписания настоящего договора и позднее (пункт 2.1 договора – л.д. 181 т. 48).

Данные обстоятельства также установлены  по ранее рассмотренному делу № А40-4983/06-136-47 и отражены в принятых судебных актах (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2007, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2007). Предметом сделки от 10.11.2005 является фактическое приобретение ОАО «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «Украинские радиосистемы», являвшихся единственным активом компаний-продавцов. Приобретенные компании являются 100-процентными дочерними компаниями ОАО «Вымпел-Коммуникации», соответственно, вся прибыль, которая может быть получена ими в виде дивидендов, выплачиваемых акционерам ЗАО «УРС», будет в полном распоряжении ОАО «ВымпелКом» как единственного акционера этих компаний.

Доходы и убытки ЗАО «УРС» входят в консолидированную бухгалтерскую отчетность ОАО «ВымпелКом», ведущуюся в соответствии с GAAP США (общепринятые принципы бухгалтерского учёта (англ. General Accepted Accounting Principles, GAAP) - стандарты бухгалтерского учёта, применяемые в США и некоторых других странах. GAAP отличается тем (в частности, от Международных стандартов финансовой отчётности), что детально регулируется порядок учёта тех или иных практических ситуаций) – л.д. 64, 155 т. 14; л.д. 121, 147-148 т. 22; л.д. 25, 119 т. 23.

Следовательно, убытки в виде неполученных доходов от упущенных абонентов при осуществлении деятельности через ЗАО «УРС» являются убытками ОАО «ВымпелКом».

На основании определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 23.06.2008 (дело № А75-2374/2008) проведена судебно-экономическая экспертиза по оценке убытков (недополученных доходов и упущенной (дополнительной) рыночной стоимости) ОАО «ВымпелКом»  на момент предъявления иска (14.04.2008) в результате просрочки в приобретении украинской компании (ЗАО) «Украинские радиосистемы» и невыхода на украинский рынок сотовой связи 01.11.2004.

             Представленными в материалы дела экспертным заключением № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 и исследовавшимися при проведении судебно-экономической экспертизы документами (л.д. 1-150 т. 20, л.д. 1-149 т. 21) факт причинения открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» убытков (упущенной выгоды) подтвержден.

            Согласно заключению экспертизы убытки составляют в общей сумме 2 830 881 959 долларов США. В том числе величина упущенной (дополнительной) рыночной стоимости ОАО «Вымпел-Коммуникации» на 14.04.2008 в случае его выхода на украинский рынок сотовой связи  01.11.2004 увеличилась бы на 2 569 088 432 долларов США. Недополученные доходы от упущенных абонентов в деятельности ОАО «Вымпел-Коммуникации» в результате просрочки приобретения ЗАО «Украинские радиосистемы» за период с 01.11.2004 по 14.04.2008 составляют 261 793 527долларов США  (л.д. 9 -10 т. 21).

Как следует из заключения, эксперты  учитывали специфичность объекта оценки – убытков (упущенной рыночной стоимости компании и недополученных за ретроспективный период доходов), не являющегося прямой оценкой какого-либо права (на движимое или недвижимое имущество, объекты интеллектуальной собственности); применяли  методы оценки: доходный подход (метод капитализации чистого дохода), сравнительный подход (метод рынка капитала в интеграции с методом отраслевых соотношений (мультипликаторов), оценивали убытки в форме упущенных доходов до даты оценки и упущенной дополнительной рыночной стоимости компании (ретроспективные упущенные доходы + текущая дополнительная рыночная стоимость).

При проведении экспертизы использовались существующие стандарты оценки, включая федеральные стандарты оценки, международные стандарты оценки МСО 2007 Международного комитета по стандартам оценки, Европейские стандарты оценки ЕСО 2003 и последующие публикации Европейской группы ассоциации оценщиков, а также установленные  саморегулируемой организацией, членами которой являются эксперты (л.д. 26 т. 20). Оценка убытков ОАО «Вымпел-Коммуникации» производилась на основании исходных данных из представленной финансовой отчетности ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ЗАО «Украинские радиосистемы» за период 2004-2007г.г, 1 квартал 2008г., статистических данных  Компании  ACM-Consulting,  Json& Partn, отчетности ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ОАО «МТС», размещенной на  интернет-сайтах (л.д. 19-21 т. 20). При этом исследовалась деятельность ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ЗАО «Украинские радиосистемы»; рынок сотовой связи Украины и России; конкурентный анализ крупнейших компаний на рынке, количество абонентов на рынке, в том числе в разрезе компаний сотовой связи; финансовое состояние ОАО «Вымпел-Коммуникации», структура доходов, финансовые результаты, выручка на одного абонента, количество абонентов и динамика его роста; Российский фондовый рынок и Нью-Йоркская фондовая биржа, рыночная капитализация и динамика котировок акций ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ОАО «МТС»; зависимости, связи и тенденции абонентской базы, чистых доходов и рыночной стоимости, рыночной капитализации компаний и др. Выводы экспертизы основаны на представленных данных, проведенных исследованиях, расчетах и сделанных допущениях о доле рынка (14%), которую могло бы занять ЗАО «УРС» как  имеющее положение третьей  компании на рынке сотовой связи Украины, а также соответствующем этой доле увеличении количества абонентов (определяемом за исследуемый период нарастающим итогом в количестве 5 063 758 человек (л.д. 25 т. 20).

Возражая против представленного в материалы дела экспертного заключения № ЭЭ-807149 от 14.07.2008, компания «Теленор Ист Инвест АС» указала  на составление заключения с грубыми нарушениями требований действующего законодательства о судебно-экспертной и оценочной деятельности в Российской Федерации, Федеральных стандартов оценки, а также при отсутствии нормативной основы для данной деятельности. Позицию ответчика - компании «Теленор Ист Инвест АС» разделяют третьи лица – Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

В подтверждение указанного довода в дело представлены заключение  подкомитета по экспертизе, судебной экспертизе и оценочной деятельности Торгово-промышленной палаты РФ (л.д. 39-53 т. 33), а также заключение экспертного совета  Российского общества оценщиков (л.д. 19-29 т. 47), впоследствии отозванное последним  (письмо № 38/525 от 17.12.2008 на л.д. 73 т. 47; выписка из протокола заседания президиума экспертного совета  РОО от 28.01.2009 на л.д.12-13 т. 50).

  Данные заключения не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку в них содержится оценка проведенному в рамках судебной экспертизы исследованию. 

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ). Заключение эксперта является доказательством, полученным  в предусмотренном  Арбитражным процессуальным кодексом РФ порядке, и содержит сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие определенных обстоятельств (части 1-2 статьи 64 АПК РФ).

Как следует из экспертного заключения № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 и приложенных к нему квалификационных документов, проводившие судебно-экономическую экспертизу эксперты Куликов А.В. и Кулаков К.Ю. обладают специальными познаниями и являются специалистами в области оценки бизнеса, имеют большой стаж практической работы (л.д. 54-57, 60-63, 65 т. 21). При назначении экспертизы эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (л.д. 16 т. 20).  В представленном заключении № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 содержатся сведения, которые в соответствии со статьей 86 АПК РФ должны быть отражены в заключении эксперта.

С учётом  специфики и сложности объекта оценки, фактически отсутствующего в федеральных стандартах оценки, ссылка на них (ФСО) в данном случае не может свидетельствовать о недостоверности  выводов экспертов.

Необходимость проведения экспертизы с учетом международных стандартов оценки непосредственно вытекает из учредительных документов ОАО «Вымпел-Коммуникации» и связана с его деятельностью и обращением ценных бумаг на зарубежных фондовых рынках.

            О том, что экспертное заключение № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 противоречит Международным стандартам оценки МО 2007 Международного комитета по стандартам оценки или Европейским стандартам оценки ЕСО 2003, Методическому руководству по оценке стоимости бизнеса (ССО РОО 3-06-2005) участвующие в деле лица не указывают,  и соответствующие доказательства не представлены.

             Ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой предусмотрено в случае сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта (часть 2 статьи 87 АПК РФ), ответчиками или третьими лицами не заявлено.

              Проверяя довод ответчика и третьих лиц о допущенной при проведении экспертизы ошибке (чистый убыток ЗАО «УРС» в сумме 59,6 млн. долларов США по итогам 2007г. принят экспертами за чистый доход), суд установил следующее.

Действительно, в консолидированной финансовой отчетности ОАО «ВымпелКом» указанная сумма значится как чистый убыток ЗАО «УРС» (л.д. 147 т. 22).

Однако из экспертного заключения № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 не следует, что указанные сведения о чистом убытке ЗАО «УРС в размере 59 619 000 долларов США повлияли на конечный вывод экспертов о размере причиненных ОАО «ВымпелКом» убытков. Из таблицы 8.11.3.1.8 экспертного заключения № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 усматривается, что при расчетах эксперты руководствовались усредненными данными по доходам (убыткам) ОАО «ВымпелКом», учитывая, что доходы (убытки) ЗАО «УРС» входят в консолидированную отчетность ОАО «ВымпелКом» (л.д. 109 т. 20).

Относительно применяемых в экспертном заключении № ЭЭ-807149 от 14.07.2008 допущений для определения количества упущенных абонентов суд  приходит к следующему выводу.

Формирование модели оценки  на основе в том числе допущений относительно определенных факторов, имеющих значение для объекта оценки, соответствует  требованиям и подходам как федеральных стандартов оценки, так и международных стандартов.

Проведенное экспертами исследование рынка сотовой связи Украины является ретроспективным, поэтому использованные экспертами допущения являются необходимыми. Указанные допущения не имеют характера недостоверных, поскольку основаны на официальных документах. Так, в таблицах 8.10.4.1 – 8.10.4.6 представлена статистика и динамика рынка сотовой связи России и Украины по данным компании ACM-Consulting, опубликованным на официальном сайте компании в сети Интернет (л.д. 81-86 т. 20). В таблицах 8.10.4.7-8.10.4.9 представлены результаты анализа динамики абонентов на рынке Украины (л.д. 86-87 т. 20).

Помимо допущений в части прогноза утерянных абонентов на рынке Украины эксперты исследовали также текущее состояние и перспективы развития экономики России; текущее состояние и динамику рынка сотовой (мобильной) связи России и Украины, конкурентный анализ; результаты предшествующей деятельности ОАО «ВымпелКом» и ЗАО «УРС»; состояние и динамику фондового рынка России и США (л.д. 89 т. 20).

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

Суд приходит к выводу об обоснованности результатов экспертизы и необходимости их использования для определения размера убытков, причиненных ОАО «ВымпелКом».

Суд также учитывает, что в подтверждение своих доводов об отсутствии у ОАО «ВымпелКом» убытков в виде упущенной выгоды ответчик и третьи лица в период рассмотрения дела не представили доказательств, основанных на аналитических исследованиях. Напротив, в 2005 году компания «Теленор Ист Инвест АС» фактически подтверждала  прибыльность приобретения ЗАО «УРС» и со ссылкой на брокерские оценки подтверждала возможность ЗАО «УРС» (ВымпелКом) как имеющего положение четвертого оператора, входящего на рынок, занять долю на рынке в размере 12% ( л.д. 288-291 т. 41). 

На основании изложенного, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд считает установленным, что  действиями ответчика – компании «Теленор Ист Инвест АС» открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» причинены убытки  в виде упущенной выгоды.

   Истец -  компания «Фэримекс Продактс, Инк.» просит взыскать убытки в размере 3 797 818 500 долларов США, причиненные за период с 02.11.2004 по 14.04.2008 (дата предъявления иска в арбитражный суд).

При определении размера подлежащих взысканию убытков суд исходит из следующего.

Протоколами заседаний совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» подтверждается, что проект решения по вопросу о приобретении 100% акций ЗАО «УРС», предусматривающий цену приобретения (пределы цены) и связанный с  заключенным 18.02.2005 опционным соглашением, предусматривающим как цену предложения, так и иные существенные условия сделки, представлен совету директоров для одобрения  только в заседании  22.04.2005.

Относительно предшествующего периода из материалов дела следует, что 04.11.2004 на заседании совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» было лишь представлено обоснование