Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А75-2374/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

акций ЗАО «УРС», а после совершения сделки (ноябрь 2005 года) препятствовали нормальной деятельности ОАО «Вымпел-Коммуникации» на украинском рынке сотовой связи посредством отказа от утверждения бюджета общества по Украине. Действия ответчика в ущерб ОАО «ВымпелКом» истец обосновывает тем, что компания «Теленор Ист Инвест АС» входит в группу компаний Теленор, дочерняя компания которой (Теленор Мобайл Коммьюникейшнз АС) владеет контрольным пакетом акций компании «Киевстар GSM» - одного из крупнейших операторов сотовой связи на Украине (исковое заявление на л.д. 7-31 т. 1, заявление на л.д. 3-9 т. 9, письменные объяснения на л.д. 67-75 т. 29, письменные объяснения от 19.02.2009 на л.д. 90-96 т. 49). В части остальных шести ответчиков  истец указывает, что компания «Эко Телеком Лимитед», компания «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», компания «Авеню Лимитед», компания «Джэнау Пропертиз Лимитед», компания «Сэнтэл Лимитед», открытое акционерное общество «ЦТ-Мобайл», входящие в группу Альфа, совершили противоправные действия, выразившиеся в том, что по их вине сделка по продаже акций ЗАО «Украинские радиосистемы», подготовленная в июне 2004 года (компания «Альфа Телеком Лимитед», впоследствии переименованная в компанию «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед», пыталась совершить продажу в пользу телекоммуникационной компании Голден Телеком) не была своевременно представлена на рассмотрение совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» и своевременно одобрена  (исковое заявление на  л.д. 7-31 т. 1, письменные объяснения на л.д. 67-75 т. 29, письменные объяснения от 19.02.2009 на л.д. 90-96 т. 49). Ответственность всех семи ответчиков за причиненные убытки истец считает солидарной; компанию «Эко Телеком Лимитед» и компанию «Теленор Ист Инвест АС» истец считает основными обществами,  ОАО «Вымпел-Коммуникации» - дочерним.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (пункт 3). Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (пункт 2).

Взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества в том числе применительно к конкретной сделке в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания  (пункт 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Суд считает, что  применительно к рассматриваемой сделке по приобретению открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «УРС» его взаимоотношения с компанией «Теленор Ист Инвест АС» являются отношениями дочернего и основного общества, поскольку компания «Теленор Ист Инвест АС» имела возможность через выдвинутых ею в совет директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» лиц, то есть путем участия в совете директоров, определять решения, принимаемые ОАО «Вымпел-Коммуникации» (по тексту пункта 2 статьи 6 – «иным образом имеет возможность определять решения»). Изложенный вывод суд основывает на следующем.

         Согласно представленному в материалы дела списку зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг эмитента – ОАО «Вымпел-Коммуникации», владеющих 5,0 % и более от уставного капитала эмитента, по состоянию на  23.06.2008  компания «Теленор Ист Инвест АС» является владельцем 15 337 854 обыкновенных акций ОАО «ВымпелКом», что составляет 26,5786% от общего числа голосующих акций общества  (л.д. 59-60 т. 15).

В силу пункта 1 статьи 66 Федерального закона «Об акционерных обществах» члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров.

Пунктом 10.2 устава ОАО «ВымпелКом» предусмотрено, что совет директоров состоит из 9 членов. Члены совета директоров избираются общим собранием акционеров кумулятивным голосованием на срок до следующего годового общего собрания акционеров, если до этого полномочия всех членов совета директоров не были досрочно прекращены решением внеочередного общего собрания акционеров.

  Соглашением акционеров между компанией «Теленор Ист Инвест АС», компанией «Эко Телеком Лимитед» и другими возможными акционерами ОАО «ВымпелКом» от 30.05.2001 («Базовое соглашение по ВымпелКому») предусмотрено, что при условии бенефициарного владения каждым из акционеров компании «Теленор» и акционеров компании «Эко» не менее установленного процентного соотношения акций, каждый из акционеров компании «Теленор» и каждый из акционеров компании «Эко» номинируют до четырех кандидатов для их избрания в состав совета директоров, при этом не менее одного кандидата в каждой группе из четырех кандидатов являются независимыми, но при условии, что если акционеры «Теленор» или акционеры «Эко»  бенефициарно владеют более 44%, но не свыше 50% голосующих акций ОАО «ВымпелКом» (мажоритарный акционер), никто из кандидатов, выдвинутых таким мажоритарным акционером, не обязан быть независимым (пункт 4.01(а) «Номинирование кандидатур в состав Совета директоров»). В этом же пункте 4.01(с) предусмотрено, что акционеры «Теленор» и акционеры «Эко»  обеспечат представление членами совета директоров, которые были номинированы этими компаниями, предложений  о вынесении изменений (в устав) на рассмотрение предстоящего общего собрания акционеров (л.д. 242 т. 49).

В пункте 10.3 устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» закреплено, что для наличия кворума в заседании совета директоров должно участвовать по меньшей мере по одному члену совета директоров, выдвинутому в качестве кандидата при избрании данного состава совета директоров по отдельности каждым акционером, владеющим как минимум 25% голосующих акций общества плюс одна акция.

Согласно отчету ОАО «ВымпелКом» за 2004г. (форма 20-F), опубликованному на сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам США, на 30.04.2005 директорами ОАО «ВымпелКом», номинированными Теленор, являлись Йо Лундер (председатель совета директоров), Арве Йохансен, Хенрик Торгерсен, Терье Тун.  А. Йохансен являлся директором ОАО «ВымпелКом» с июня 2003г., занимал должность старшего исполнительного вице-президента Теленор с 1989г. Х. Торгерсен являлся директором ОАО «ВымпелКом» с января 1999г., занимал должность исполнительного вице-президента Теленор с июля 2000г. (л.д. 256-259 т. 38).

По состоянию на 31.03.2006 директорами ОАО «ВымпелКом», номинированными Теленор, являлись Арве Йохансен, Йо Лундер, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен (отчет ОАО «ВымпелКом» за 2005г. (форма 20-F) на л.д. 198-202 т.39). В отчете указано, что Ф.Рюстен является директором ОАО «ВымпелКом» с июня 2005г., служит в должности старшего вице-президента Теленор, которую занимает с января 2003г.

 В материалах дела имеется заявление Х.Торгерсена от 05.09.2005, адресованное в Окружной суд США (Южный округ Нью-Йорка), в котором Х.Торгерсен указывает, что является членом совета директоров компании «Теленор Ист Инвест АС», старшим вице-президентом материнской компании «Теленор Ист Инвест» - «Теленор АСА» и основным консультантом главного исполнительного директора Теленор по вопросам инвестиций Теленор в бывшем Советском Союзе (л.д. 213 т. 40).

Также в материалы дела представлены письма от 26.07.2005, от 29.08.2005, адресованные акционерам ОАО «ВымпелКом» Ф.Рюстеном как председателем совета директоров компании «Теленор Ист Инвест АС», в которых Ф.Рюстен от имени компании «Теленор» просит акционеров голосовать против приобретения ОАО «ВымпелКом» акций ЗАО «УРС» (л.д. 287-289 т.41).

Кроме того, на сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам США компания «Теленор» разместила приложение 13D от 12.12.2005 в соответствии с Актом о Фондовой Бирже 1934г. (поправка № 30) в отношении ОАО «ВымпелКом». В приложении указано, что 12.12.2005 три члена совета директоров ОАО «ВымпелКом», номинированных компанией «Теленор Ист Инвест АС», - А.Йохансен, Ф.Рюстен и Х.Торгерсен направили письмо Дэвиду Хэйнсу – председателю совета директоров (л.д. 28, 50-52 т. 40).

 Учитывая изложенное, суд  считает установленным, что А.Йохансен, Ф.Рюстен, Х.Торгерсен действовали в совете директоров ОАО «ВымпелКом» в интересах выдвинувшей их компании «Теленор Ист Инвест АС».  

В соответствии с пунктами 10.5.11, 10.6 устава ОАО «ВымпелКом» решение о приобретении или продаже долей участия в других предприятиях требуют одобрения не менее чем 80% от общего числа голосов членов совета директоров.

Следовательно, наличие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером – компанией «Теленор Ист Инвест АС», свидетельствует о наличии у данной компании возможности определять решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других предприятиях, подлежащим одобрению не менее чем 80% от общего числа голосов членов совета директоров.

В силу статьи 50 ГК РФ, пунктов 4.1, 4.2 устава ОАО «ВымпелКом» является коммерческой организацией, созданной с целью извлечения прибыли. В числе предметов деятельности общества – предоставление услуг связи в России и за рубежом на основе коммерческого использования создаваемых систем связи, участие в создании новых предприятий, способствующих достижению целей общества; проведение самостоятельной внешнеэкономической деятельности  в соответствии с  действующим законодательством Российской Федерации. Стратегия ОАО «ВымпелКом» включает в себя выход на рынки стран СНГ.

           Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества  только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

            Из материалов дела следует, что 04.11.2004 на заседании совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» Изосимов А.В. (генеральный директор ОАО «ВымпелКом»), ссылаясь на вопросы, касающиеся стратегии деятельности ОАО «ВымпелКом» в Украине, представил совету обоснование проекта по возможному приобретению ЗАО «УРС»; проведена презентация указанного проекта. По завершении презентации Изосимов А.В. обобщил преимущества и негативные стороны возможного приобретения, представил совету анализ затрат, рисков и прибыльности проекта,   предложил совету уполномочить руководство разработать проект по приобретению акций ЗАО «УРС» и представить его на окончательное рассмотрение совета к следующему заседанию. По итогам обсуждений члены совета директоров решили принять во внимание отчет о предполагаемом приобретении ЗАО «УРС», а также при необходимости рассмотреть данный вопрос на следующем заседании совета директоров, которое будет проводиться посредством телефонной конференции до 19.11.2004; одобрить привлечение независимых консультантов к рассмотрению и анализу данного проекта (протокол заседания совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 04.11.2004 № 11 – л.д. 50-51 т. 2).

На заседании совета директоров, состоявшемся 15.12.2004, Изосимов А.В. обрисовал текущий статус проекта. Й.Лундер и А.Изосимов отметили, что ввиду различных причин, обсуждавшихся на заседании, решение по вопросу об указанном возможном приобретении ЗАО «УРС» не будет приниматься на данном заседании совета директоров и члены совета не должны голосовать по вопросу о приобретении. Изосимов А.В. обобщил все нерешенные вопросы юридического, процедурного и коммерческого характера, связанные с данным приобретением. Члены совета директоров решили принять во внимание доклад по вопросу приобретения украинского оператора к сведению (протокол заседания совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» от 15.12.2004 № 12 – л.д. 77-78 т. 2).

Как следует из протокола № 1 от 04.02.2005, А. Изосимов и В. Рябоконь  представили совету краткий отчет о статусе возможного приобретения в Украине. Доклад по Украине принят к сведению при условии, что будут получены в надлежащем порядке все необходимые согласия, отказы от прав (вэйверы) и одобрение от третьих сторон (л.д. 125 т. 2).

В материалы дела представлено заключенное ОАО «ВымпелКом» 18.02.2005 опционное соглашение по приобретению 100% акций ЗАО «УРС» (л.д. 97-130 т. 44).

На заседании совета директоров, состоявшемся 22.04.2005 (протокол № 2 от 22.04.2005 - л.д. 137-141 т. 2) А. Изосимов осветил ситуацию вокруг предлагаемой сделки по приобретению, отметив, что с акционерами ЗАО «УРС» были подписаны опционные соглашения, период для осуществления исключительных прав по которым скоро истекает, и что цена значительно увеличилась с момента начала переговоров. Членам совета директоров был предложен проект решения: одобрить приобретение ВеллКома  ВымпелКомом, напрямую или посредством любой из консолидированных дочерних компаний, в которых общество имеет прямое или косвенное участие, по цене, не превышающей 250 млн. долларов США (включая непогашенную задолженность третьим лицам в размере не более чем 30 млн. долларов США) и уполномочить генерального директора  общества провести переговоры и завершить подготовку окончательных условий сделки, включая, без ограничений, окончательную структуру сделки, а также окончательную цену приобретения. Против принятия указанного решения проголосовали три члена совета директоров – Х. Торгерсен, Т. Тун, А. Йохансен.  Решение не одобрено (л.д. 140-141 т. 2).

На заседании совета директоров 14.06.2005 руководство ОАО «ВымпелКом» предложило совету директоров альтернативный способ проникновения на украинский рынок – приобретение миноритарного пакета акций ЗАО «УРС» (ВеллКом), при условии приобретения мажоритарного пакета акций фондами прямых инвестиций. Г-н  Й.Лундер пояснил, что если совет директоров в принципе одобряет предлагаемую структуру проникновения на Украину, то руководство представит совету окончательные условия сделки для окончательного одобрения. По окончании презентации  Изосимов А. вновь сообщил совету, что руководство общества просит совет одобрить приобретение в принципе, и в случае, если такое одобрение будет получено, руководство согласует окончательные условия сделки и представит их вниманию совета для окончательного утверждения. Членам совета директоров был предложен проект решения: «одобрить, в принципе, приобретение