Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А75-2374/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

обществом напрямую или посредством любой из консолидированных дочерних компаний, в которых общество имеет прямое или косвенное участие, до 40% акций ВеллКома (либо специально созданного юридического лица, которое приобрело или приобретёт акции ВеллКома) на общую стоимость до 82,6 млн. долларов США, при условии, что цена приобретения не будет превышать 2% балансовой стоимости активов покупателя по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату; общая сумма существующей задолженности цели третьим лицам не будет превышать 23,5 млн. долларов США; остальные акции цели будут приобретены инвесторами, не являющимися аффилированными лицами Эко Телеком Лимитед или Теленор Ист Инвест АС, а также ВымпелКом получает кол опцион в отношении остальных акций цели. В связи с данным приобретением одобрить, в принципе, заключение договора управления, а также иных соответствующих договоров, согласно которым ВымпелКом или его прямые или косвенные дочерние компании получат возможность оказывать услуги по управлению ВеллКомом и/или его аффилированными лицами (включая временное предоставление персонала), а также лицензионные и иные соглашения, по которым ВеллКом будет иметь право оказывать услуги на Украине под торговой маркой ВымпелКома, а также пользоваться иной интеллектуальной собственностью общества. Уполномочить генерального директора согласовать окончательные условия сделки, включая, без ограничения, окончательную структуру сделки в рамках вышеуказанных условий, а также окончательную цену приобретения, которая не должна превышать вышеуказанную сумму, а также поручить генеральному директору представить окончательные условия сделки на одобрение совету».  Против указанного решения проголосовали два члена совета директоров – Х. Торгерсен и  А. Йохансен, решение не принято  (протокол № 5 от 14.06.2005 – л.д. 143 т. 2).

На заседании совета директоров 15.08.2005 членам совета директоров предлагалось проголосовать по следующему вопросу: поддержка распространения ОАО «ВымпелКом» на Украине. Решение не принято, так как против него проголосовал А.Йохансен, воздержались – Ф.Рюстен и Х.Торгерсен (протокол № 7 от 15.08.2005 л.д. 5 т. 3).

Сделка по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100 % акций ЗАО «УРС» как сделка с заинтересованностью была одобрена 14.09.2005 повторным внеочередным общим собранием акционеров ОАО «ВымпелКом». Принятым решением сделка одобрена к совершению по цене и на иных существенных условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО «ВымпелКом» и продавцами в опционном соглашении от 18.02.2005.

Договор купли-продажи акций заключен ОАО «ВымпелКом» 10.11.2005, в результате чего ОАО «Вымпел-Коммуникации» стало владельцем 100% уставного капитала ЗАО «УРС» (л.д. 174-229 т. 48).

           В обоснование исковых требований к компании «Теленор Ист Инвест АС» компания «Фэримекс Продактс, Инк.» указала, что принятие советом директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» решения о приобретении 100% акций ЗАО «УРС» блокировалось членами совета директоров, номинированными компанией «Теленор Ист Инвест АС», в интересах компании.

           Исследовав представленные в дело доказательства, в том числе протоколы заседаний совета директоров ОАО «ВымпелКом», суд считает доводы истца обоснованными, указанные действия членов совета директоров в интересах компании «Теленор Ист Инвест АС» следует расценивать как использование компанией «Теленор Ист Инвест АС» имеющейся у неё возможности по блокированию сделки по приобретению открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «УРС».

           Суд приходит к выводу, что возможность определять решения совета директоров по вопросу о приобретении ОАО «ВымпелКом» 100% акций ЗАО «Украинские радиосистемы», блокирование соответствующего положительного решения совета директоров использованы компанией «Теленор Ист Инвест АС» в целях совершения  ОАО «ВымпелКом» действий по отказу от приобретения ЗАО «УРС» и, соответственно, недопущения ОАО «ВымпелКом» на рынок сотовой связи Украины. 

Доводы истца о причинах таких действий компании «Теленор Ист Инвест АС»  как имеющих в основании  интересы группы компаний Теленор, дочерняя компания которой - «Теленор Мобайл Коммьюникейшн АС» владеет контрольным пакетом акций компании «Киевстар GSM» - одного из крупнейших операторов сотовой связи на территории Украины,  суд считает подтвержденными материалами дела.

Из содержания Соглашения акционеров между компанией «Теленор Ист Инвест АС», компанией «Эко Телеком Лимитед» и другими возможными акционерами ОАО «ВымпелКом» от 30.05.2001 («Базовое соглашение по ВымпелКому») усматривается, что данное соглашение действует в составе «Основных соглашений», включающих в себя в том числе «Договор о гарантии компании «Теленор»; последний означает «Договор о гарантии, заключенный между компанией «Теленор ASA», компанией «Эко Телеком Лимитед»,  Компанией (ОАО «Вымпел-Коммуникации») и компанией «ВИП-Р» (пункт 1.01 «Определения терминов» - термины  «Основные соглашения», «Договор о гарантии компании «Теленор» - л.д. 237, 238 т. 49). Соглашение от 30.05.2001 предусматривает также условия, касающиеся компаний «Теленор АСА», «Теленор Коммьюникейшн АС», «Теленор Мобайл Коммьюникейшен АС» (пункт 1.01 – термин «Изменение контроля» - л.д. 233-234 т. 49).

           Компания «Теленор» (группа лиц Теленор) владеет 56,5% долей участия в украинском операторе мобильной связи - ЗАО «Киевстар GSM», что подтверждается информацией, размещенной на официальном сайте Теленор (протокол осмотра официального сайта на л.д. 32 т. 5),  и не опровергнуто лицами, участвующими в деле.

Вопрос о наличии конфликта интересов компании «Теленор Ист Инвест АС», компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» с одной стороны и ОАО «ВымпелКом» - с другой стороны, обсуждался на заседании совета директоров 04.11.2004. В протоколе заседания совета директоров ОАО «ВымпелКом» от 04.11.2004 №11 зафиксировано, что Михаил Фридман (член совета директоров, номинированный Альфа Групп – отчет формы 20-F на л.д. 257 т. 38) отметил наличие конфликта интересов в вопросе по приобретению акций ЗАО «УРС» «ввиду участия Альфы и Теленора в одном из операторов сотовой связи на Украине». Йо Лундер (председатель совета директоров, номинированный компанией «Теленор») согласился с высказанными опасениями, касающимися конфликта интересов, и предложил независимым членам совета директоров отдельно обсудить вопрос, а также привлечь внешних консультантов к рассмотрению и анализу данного проекта. Х.Торгерсен, А.Йохансен и М.Фридман далее обсудили проблему конфликта интересов (л.д. 50 т. 2).

Возражая против иска, ответчик – компания «Теленор Ист Инвест АС» и третьи лица – Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен ссылаются на пункт 3 статьи 53 ГК РФ и указывают, что члены совета директоров действовали добросовестно и разумно.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

По смыслу данной нормы добросовестность и разумность действий членов совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» презюмируется, если они действовали в интересах ОАО «Вымпел-Коммуникации».

Поскольку судом установлено, что в спорной ситуации члены совета директоров действовали не в интересах ОАО «Вымпел-Коммуникации», а в интересах выдвинувшей их компании «Теленор Ист Инвест АС», не могут быть учтены доводы ответчика и третьих лиц о добросовестности и разумности действий членов совета директоров в принятии решения по вопросу о приобретении открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «УРС». 

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» убытки считаются причиненными по вине основного общества  только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

При тех особенностях, что характеризуют деятельность хозяйствующих субъектов на товарных рынках в условиях конкуренции, препятствование ответчиком – компанией «Теленор Ист Инвест АС» описанными выше действиями доступу открытого акционерного общества  «Вымпел-Коммуникации» на рынок услуг сотовой связи на территории Украины  влечет для ОАО «Вымпел-Коммуникации» убытки.          

Заведомость знания компанией «Теленор Ист Инвест АС» таких последствий для ОАО «ВымпелКом» суд связывает с осведомленностью компании о состоянии рынка услуг сотовой связи на территории Украины, отсутствием у ОАО «ВымпелКом» в рассматриваемый период иной возможности (помимо приобретения акций ЗАО «УРС») доступа на рынок сотовой связи Украины  и  заинтересованностью компании в деятельности  другого оператора сотовой связи – ЗАО «Киевстар GSM».

             Доводы ответчика – компании «Теленор Ист Инвест АС» и третьих лиц – Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена  о  значительно завышенной цене приобретения и наличии существенных рисков как мотива возражений против принятия одобрительного решения совета директоров ОАО «ВымпелКом» по вопросу о приобретении 100% акций ЗАО «УРС» суд отклоняет в связи со следующим.

  Открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 18.02.2005 заключено опционное соглашение по приобретению 100% акций ЗАО «УРС» (л.д. 97-130 т. 44). 

 Сделка по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100 % акций ЗАО «УРС» как сделка с заинтересованностью была одобрена 14.09.2005 повторным внеочередным общим собранием акционеров ОАО «ВымпелКом». Принятым решением сделка одобрена к совершению по цене и на иных существенных условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО «ВымпелКом» и продавцами в опционном соглашении от 18.02.2005.

 Договор купли-продажи акций заключен ОАО «ВымпелКом» с компаниями Карино Трейдинг Лимитед, Гроувпоинт Трейдинг Лимитед, Денситрон Энтерпрайзис Лимитед, Касберт Трейдере энд Инвесторе Лимитед, Агартек Инвестментс Лимитед 10.11.2005, в результате чего ОАО «Вымпел-Коммуникации»  стало владельцем 100% уставного капитала ЗАО «УРС» (л.д. 174-229 т. 48).

В иске к ОАО «ВымпелКом» о признании решения внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ВымпелКом» от 14.09.2005 недействительным компании «Теленор Ист Инвест АС» отказано решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2006 (дело № А40-4289/06-131-26), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2006 (№ 09АП-8035/2006-ГК), постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.11.2006 (№ КГ-А40/10690-06), постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.06.2007  № 1650/07 (л.д. 70-78 т. 5).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2006 (дело № А40-4983/06-136-47), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2007 (№ 09АП-1486/2007-ГК) и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.10.2007 (№ КГ-А40/10297-07) в иске компании «Теленор Ист Инвест АС» к ОАО «Вымпел-Коммуникации», компаниям Карино Трейдинг Лимитед, Гроувпоинт Трейдинг Лимитед, Денситрон Энтерпрайзис Лимитед, Касберт Трейдере энд Инвесторе Лимитед, Агартек Инвестментс Лимитед  о признании  договора купли-продажи акций от 10.11.2005 № 1 недействительным отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ факты, установленные по указанным делам имеют преюдициальное значение для компании «Теленор Ист Инвест АС» и ОАО «Вымпел-Коммуникации» и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении  настоящего дела (А75-2374/2008).

Установленными являются факты, связанные с законностью и действительностью решения внеочередного общего собрания акционеров ОАО «ВымпелКом» от 14.09.2005, соответствию этого решения  и заключенной 10.11.2005 сделки действительной воле ОАО «ВымпелКом», направленной на приобретение 100% акций ЗАО «УРС» на условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО «ВымпелКом» и продавцами и содержатся в опционном соглашении от 18.02.2005; факты наличия экономического обоснования приобретения открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» акций ЗАО «Украинские радиосистемы».

 Доводы ответчика – компании «Теленор Ист Инвест АС» о завышенной цене приобретения и наличии существенных рисков для ОАО «ВымпелКом» направлены на переоценку  установленных по ранее рассмотренным делам обстоятельств, имеющих для ОАО «Вымпел-Коммуникации» и компании «Теленор Ист Инвест АС» преюдициальное значение. Аналогичные доводы третьих лиц – Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена суд считает несостоятельными как противоречащие действительной воле ОАО «ВымпелКом», выраженной  в том числе его высшим органом управления  – общим собранием акционеров 14.09.2005 и направленной на приобретение 100% акций ЗАО «УРС» на условиях, которые были согласованы совместно с ценой предложения руководством ОАО «ВымпелКом» и продавцами  и содержатся в опционном соглашении от 18.02.2005. Приобретение  открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «УРС»  соответствует выбранной им экономической стратегии развития бизнеса, преследует цели, соответствующие критерию общего для открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» блага: получение прибыли, повышение инвестиционной привлекательности, повышение конкурентоспособности как на внутреннем, так и на международном рынке услуг связи.

 Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются в том числе  неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

  В предъявленном иске (с учетом уточнений) компания «Фэримекс Продактс, Инк.» просит взыскать причиненные ОАО «ВымпелКом» действиями ответчиков убытки в размере 3 797 818 500 долларов США в виде упущенной выгоды в связи с просрочкой выхода ОАО «ВымпелКом» на украинский рынок сотовой связи: если бы ОАО «ВымпелКом» вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО «УРС» в 2004 г., то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758 человек. Убытки ОАО «ВымпелКом», о взыскании которых просит истец, складываются из суммы недополученных чистых доходов ОАО «ВымпелКом» от упущенного количества абонентов за период с 02 ноября 2004г. до момента подачи иска (14.04.2008); суммы упущенной (дополнительной) рыночной стоимости ОАО «ВымпелКом» на момент подачи иска (величина, на которую не увеличилась стоимость ОАО «ВымпелКом» в связи с неприобретением ЗАО «УРС» в ноябре 2004 г.) - л.д. 28-29 т. 1, л.д. 74 т. 29, л.д. 7-8 т. 28, л.д. 95 т. 49.

   Возражая против иска, представители ответчика - компании «Теленор Ист Инвест АС», третьих лиц – Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, Хенрика Торгерсена указывают, что невыросшая рыночная