Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А75-2374/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

суд, расположенный в районе Манхэттена. По существу спора представитель Хенрика Торгерсена указал на необоснованность и недоказанность требований истца, несостоятельность выводов заключения экспертов Кулакова К.Ю. и Куликова А.В.

          Представитель третьих лиц - Алексея Резниковича и Михаила Фридмана поддерживает отзывы, представленные в суд первой инстанции (л.д. 141-146 т.27), считает  доводы истца о неправомерности действий  А.Резниковича и М. Фридмана, а также о дате начала исчисления убытков необоснованными (л.д. 1-13 т. 46).

Представителем истца заявлены ходатайства об обеспечении исполнения судебного акта в случае его вступления в законную силу и о порядке исполнения судебного акта. Письменные тексты заявления и ходатайства приобщены к материалам дела.   

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» образовано в соответствии с законодательством Российской Федерации, зарегистрировано в 1993 году и является российским юридическим лицом с долевым участием иностранных инвестиций (пункты 1.1, 1.5 устава общества – л.д. 1-23 т. 2, 80-106 т. 29).

Эмиссионные ценные бумаги ОАО «Вымпел-Коммуникации» допущены к обращению в том числе за пределами Российской Федерации в форме ценных бумаг иностранных эмитентов, выпускаемых в соответствии с иностранным правом, и удостоверяющих права на эмиссионные ценные бумаги российского эмитента (ОАО «Вымпел-Коммуникации»).

 Из имеющихся в материалах дела заключений независимых аудиторов (ООО «Эрнст энд Янг») и их примечаний к консолидированной финансовой отчетности ОАО «Вымпел-Коммуникации» за 2003-2005г.г., за 2005-2007г.г. следует, что 20.11.1996 ОАО «ВымпелКом» провело первичное открытое размещение (ПОР) своих обыкновенных акций на Нью-Йоркской фондовой бирже в форме американских депозитарных расписок (далее – АДР). Каждая АДР оформлена на одну двадцатую часть обыкновенной акции ОАО «ВымпелКом» (до 22.11.2004 коэффициент соотношения ¾, до 21.08.2007 – ¼   (л.д. 10, 57; 112, 147 т. 14).

В целях реализации программы  выпуска  АДР на акции  ОАО «ВымпелКом» в качестве его банка-депозитария действует Bank of New York (Бэнк оф Нью-Йорк, после реорганизации в форме слияния – Бэнк оф Нью-Йорк Меллон), хранителя депонированных акций  - «ИНГ Банк (Евразия) ЗАО»  (пункты 1.05, 1.07 депозитного договора от 20.11.1996 – л.д. 158 т. 47, информация ОАО «Вымпел-Коммуникации» о структуре акционерного капитала и банке-депозитарии – л.д. 141-145 т. 18).  Письмом от 08.08.2008 Бэнк оф Нью-Йорк Меллон подтвердил, что ИНГ Банк является хранителем (номинальным держателем) акций ОАО «ВымпелКом», лежащих в основе программы ДР ОАО «ВымпелКом» (программы, в рамках которой выпущены американские депозитарные расписки ОАО «ВымпелКом»)  - л.д. 102 т. 49.

Письмом № 3870 от 10.12.2008 «ИНГ Банк (Евразия) ЗАО» сообщило, что является номинальным держателем определенного количества акций ОАО «ВымпелКом», на которые выпущены американские депозитарные расписки (л.д. 97 т. 49).

Согласно выданному ЗАО «Национальная Регистрационная Компания» (специализированный регистратор, осуществляющий ведение реестра акционеров ОАО «Вымпел-Коммуникации») списку зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг эмитента – ОАО «Вымпел-Коммуникации», владеющих 5,0 % и более от уставного капитала эмитента, по состоянию на 23.06.2008 «ИНГ Банк (Евразия) ЗАО» является номинальным держателем акций,  общее количество которых составляет  41 977 381  (л.д. 59-60 т. 15).

Обосновывая право на обращение в арбитражный суд с иском по статье 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» о взыскании убытков, причиненных открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации», компания «Фэримекс Продактс, Инк.» указала, что является владельцем 25 000 АДР, выпущенных на акции ОАО «ВымпелКом», которые в соответствии с законодательством Российской Федерации являются эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов, удостоверяющими имущественные и неимущественные права истца на акции ОАО «ВымпелКом».

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 02.03.2005 № 03-08-05 разъяснено, что в соответствии с депозитарными соглашениями, заключаемыми российскими организациями с иностранными банками, акции российских эмитентов депонируются в банке (например Bank of New York), банке-агенте или номинальном держателе, назначенном банком. Банк, банк-агент или номинальный держатель вносятся в реестр акционеров в качестве зарегистрированного держателя акций. Впоследствии банк выпускает депозитарные акции, подтверждающие право собственности на депонированные акции российских эмитентов, право собственности на которые подтверждается соответствующими депозитарными расписками.

Представленными в материалы дела истцом справкой Бэнк оф Нью-Йорк Меллон от 06.06.2008 (л.д. 5 т. 19), справкой компании «Альфа  Кэпитал Холдингз (Кипр) Лимитед» от 01.04.2008 о состоянии счета депо (л.д. 148 т. 1), справкой компании «Альфа  Кэпитал Холдингз (Кипр) Лимитед» от 22.04.2008 (л.д. 7-8 т. 19) и  выпиской об операциях по денежному счету (л.д. 14 т. 19)  подтверждается, что компания FARIMEX PRODUCTS, INC. (истец) с 31.03.2004 по настоящее время является владельцем 25 000 АДР, выпущенных на акции российского ОАО «Вымпел-Коммуникации».

Ответчиками и третьими лицами не оспаривается, что истец владеет 25 000 АДР, выпущенных на акции ОАО «Вымпел-Коммуникации».

В статье 3.1 устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» предусмотрено, что акционеры общества обладают правами и обязанностями в соответствии с уставом и действующим законодательством. Все акции одной категории (типа) предоставляют их владельцам равные права. Все акции общества имеют одинаковую номинальную стоимость. Владельцы депозитарных расписок (включая американские депозитарные расписки), представляющих обыкновенные именные акции или привилегированные акции, обладают такими же правами и обязанностями, что и акционеры, являющиеся владельцами обыкновенных именных акций или привилегированных акций (в зависимости от обстоятельств) (лично или через номинального держателя), и признаются акционерами для всех целей в соответствии с уставом, включая, но не ограничиваясь, статьей 10.3 (л.д. 4 т. 2, л.д. 83 т. 29).  

Ответчик - компания «Теленор Ист Инвест АС», третьи лица – Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен считают, что статья 3.1 устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» противоречит статье 31 Федерального закона «Об акционерных обществах», так как истец является владельцем АДР, но не акций. Кроме того, признание акционером для целей в соответствии с уставом не даёт право на предъявление иска в суд. Устав ОАО «ВымпелКом» не предусматривает право владельцев АДР на обращение в суд.

Однако суд считает, что у компании  «Фэримекс Продактс, Инк.» имеется право на иск о взыскании убытков, причиненных открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации».

Согласно пункту 16 статьи 42 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг разрабатывает рекомендации по применению законодательства Российской Федерации, регулирующего отношения, связанные с функционированием рынка ценных бумаг.

Полномочия по изданию методических материалов и рекомендаций по вопросам в сфере финансовых рынков отнесены к компетенции Федеральной службы по финансовым рынкам Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 317 «Об утверждении положения о Федеральной службе по финансовым рынкам».

В письме Федеральной службы по финансовым рынкам от 29.08.2005 № 05-ВГ-03/13719 «О ценных бумагах иностранных эмитентов, удостоверяющих права на акции российских эмитентов»,  даны следующие разъяснения.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 упомянутого Федерального закона.

ФСФР России считает, что условия возникновения и обращения иностранных ценных бумаг, имеющих присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (International Security Identification Number) и удостоверяющих права на акции российских эмитентов (американские депозитарные расписки ADR и глобальные депозитарные расписки GDR) соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Учитывая изложенное, указанные депозитарные расписки в соответствии с законодательством Российской Федерации следует считать эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов.

Вывод о том, что американские депозитарные расписки относятся к эмиссионным ценным бумагам иностранных эмитентов, содержится и в пункте 2 письма Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2007 № 03-03-05/272.

В соответствии с пунктом 1.8 устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» в своей деятельности руководствуется законодательством Российской Федерации, включая законодательство об иностранных инвестициях в Российской Федерации, а также настоящим уставом.

На иностранных акционеров распространяются права, льготы и гарантии, предоставленные иностранным инвесторам Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и иным действующим законодательством Российской Федерации (пункты 1.1, 1.5 устава общества).

            В соответствии со статьей 3.2 устава каждый акционер имеет все права, предусмотренные действующим законодательством, включая права, предусмотренные в настоящей статье (в том числе право получать дивиденды, участвовать в управлении деятельностью общества и др.).  

«Соглашением акционеров» между компанией «Теленор Ист Инвест АС», компанией «Эко Телеком Лимитед» и другими возможными акционерами ОАО «ВымпелКом» от 30.05.2001 («Базовое соглашение по ВымпелКому») установлено, что каждая из американских депозитарных акций  (АДА) ОАО «ВымпелКом» представляет ¾ одной обыкновенной акции из числа акций, зарегистрированных в настоящее время на Нью-Йоркской фондовой бирже (пункт 1.01 соглашения). Под термином «акционер» в соглашении понимается любой держатель акций, который выступает стороной настоящего соглашения; термин «акция» означает обыкновенные акции, привилегированные акции либо АДА (л.д. 232, 238 т. 49).

Согласно статье 31 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут в соответствии с настоящим Федеральным законом и уставом общества участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества - право на получение части его имущества.

Из положений данной нормы, депозитного договора от 20.11.1996, устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» и возражений против иска не следует, что объем  удостоверяемых акциями и  АДР обязательственных прав  их владельцев в отношении акционерного общества – ОАО «Вымпел-Коммуникации»  различен.

В связи с чем у суда не имеется оснований считать пункт 3.1 устава ОАО «Вымпел-Коммуникации» противоречащим статье 31 Федерального закона «Об акционерных обществах».

 Принимая во внимание, что владельцы АДР признаются акционерами ОАО «ВымпелКом» самим обществом (статья 3.1 устава ОАО «ВымпелКом») и другими акционерами, включая компанию «Теленор Ист Инвест АС» («Базовое соглашение по ВымпелКому»), а также учитывая положения статьи 3.2 устава ОАО «Вымпел-Коммуникации», Федерального закона «Об акционерных обществах» и  Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», гарантирующих защиту прав акционера-инвестора, акционерного общества и судебную защиту нарушенных прав, нахождение выпущенных на акции ОАО «ВымпелКом» американских депозитарных расписок  в гражданском обороте до настоящего времени , суд считает, что компания «Фэримекс Продактс, Инк.» на основании статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» вправе обращаться в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, причиненных обществу - ОАО «Вымпел-Коммуникации». Инвесторы, покупающие АДР на акции российского акционерного общества (ОАО «Вымпел-Коммуникации»), заинтересованы не только в их курсовой стоимости, но и в управлении обществом, а следовательно, им должно быть обеспечено равное с владельцами акций право на судебную защиту нарушенных прав. Для целей корпоративного спора компания «Фэримекс Продактс, Инк.» признается акционером ОАО «Вымпел-Коммуникации». Право на обращение с настоящим иском в арбитражный суд ограничено корпоративными отношениями и не противоречит публичному порядку.

Поскольку в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров – владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов (пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы»).

В обоснование исковых требований компания «Фэримекс Продактс, Инк.» ссылается на причинение открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» убытков в виде упущенной выгоды неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению открытым акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» 100% акций ЗАО «Украинские радиосистемы». Истец указывает, что в результате затягивания, блокирования  членами совета директоров решения о покупке акций ЗАО «УРС» сделка была совершена с опозданием на 1 год. Если бы ОАО «ВымпелКом» вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО «УРС» в 2004 году, то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758  и,  учитывая среднюю цену одного абонента, рыночная стоимость ОАО «ВымпелКом» составила бы на 3 797 818 500 долларов США больше,  чем  сейчас.  Истец считает, что виновные противоправные действия совершены ответчиком – компанией «Теленор Ист Инвест АС» через номинированных (выдвинутых) этим ответчиком и выражающих его интересы  членов совета директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации», которые в период с ноября 2004 года блокировали принятие советом директоров ОАО «Вымпел-Коммуникации» решения о приобретении 100%