Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2008 по делу n А46-3916/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

22 октября 2008 года

                                                        Дело №   А46-3916/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  15 октября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Сидоренко О.А., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3841/2008) открытого акционерного общества «Омский речной порт» города Омска и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3842/2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение  Арбитражного суда Омской области от 20.06.2008 по делу № А46-3916/2008 (судья Поликарпов Е.В.),

по заявлению  открытого акционерного общества «Омский речной порт» города Омска

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения от 21.01.2008 №05-11/438 о привлечении к налоговой ответственности, требования №78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Стефанивская О.А. по доверенности от 28.05.2008; Гельманов Н.Н. по доверенности от 28.07.2008; Гавва Л.В. по доверенности от 08.09.2008; Маслов К.В. по доверенности от 28.05.2008;

от заинтересованного лица: Борисовская Н.Н. по доверенности №08-юр/12576; Толстопятова Н.П. по доверенности №08-юр/12596 от 26.12.2007; Балашенко В.Т. по доверенности №08-юр/3143 от 31.03.2008; Кузнецов В.В. по доверенности №08-юр/5424 от 29.05.2008

УСТАНОВИЛ:

Решением от 20.06.2008 по делу №А46-3916/2008 Арбитражный суд Омской области признал недействительными решение от 21.01.2008 №05-11/438 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и требование №78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам, налоговый орган) в части начисления и предложения уплатить открытому акционерному обществу «Омский речной порт» города Омска (далее - ОАО «Омский речной порт», заявитель, налогоплательщик):

налога на прибыль за 2005, 2006 годы в общей сумме 2567249 руб.;

пени по налогу на прибыль – 649075 руб.;

налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в общей сумме 1777343 руб.;

пени по добавленную стоимость – 575615 руб.;

земельного налога за 2006 год в сумме 11460534 руб.;

пени по земельному налогу – 1378511 руб.;

единого социального налога за 2005, 2006 год в общей сумме 889472 руб.;

пени по единому социальному налогу – 236583 руб.;

а также в части привлечения к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ в виде взыскания:

штрафа по налогу на прибыль – 513490 руб.;

штрафа по налогу на добавленную стоимость – 355468 руб.;

штрафа по земельному налогу – 2292107 руб.;

штрафа по единому социальному налогу – 177894 руб.;

            В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

В обоснование решения суд указал, что 1) текст акта выездной налоговой проверки в нарушение ст.101 п.8 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) не содержит документального подтверждения фактов налоговых правонарушений, связанных с исчислением и уплатой налога на прибыль с дивидендов; 2) пени на ошибочно уменьшенную исправительной проводкой по сделке с ЗАО «ПромСтройЛизинг» выручку за 4 квартал не подлежали начислению, поскольку недоимка возникла после наступления срока подачи годовой налоговой декларации; 3) налоговый орган правильно произвел доначисление налога на прибыль за 2005 год по работам, осуществленным ЗАО ОМУ-2 «Сантехмонтаж» и ООО «Астерикс-2000», с даты регистрации права собственности на квартиры, переданные в счет расчетов по договору; 4) вывод налогового органа об отсутствии документального подтверждения расходов по списанию песка на хозяйственные нужды и ремонт является недоказанным, а расходы общества – подтвержденными применяемыми им первичными учетными документами, в связи с чем, начисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (НДС) является в указанной части необоснованным; 5) ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении нет ссылок на какие-либо первичные документы, подтверждающие произведенное ОАО «Омский речной порт» списание излишков материалов; 6) сумма превышения средств, полученных от каждого инвестора - физического лица над затратами по строительству является внереализационным доходом, исчерпывающий перечень которых не законом не установлен, указанные суммы подлежат обложению НДС как суммы в виде финансовой помощи, на пополнение специальных фондов и иначе связанные с оплатой реализованных товаров; 7) имея информацию об истечении в 2005 году исковой давности по взысканию дебиторской задолженности, налогоплательщик не имел право включать в расчет резерва по сомнительным долгам сумму безнадежного долга; 8) вычет по счетам-фактурам СПК «Соляное» не мог быть предоставлен, поскольку данная организация находится на уплате единого сельскохозяйственного налога и плательщиком НДС не является; 9) налоговый орган обоснованно доначислил налог на имущества со стоимости квартир, поскольку длительное использование их в текущей деятельности и последующий самостоятельный перевод в состав основных средств, не свидетельствует о намерении использовать объекты для перепродажи; 10) субъектом права постоянного бессрочного пользования земельным участком Омский речной порт не мог являться, поскольку в момент предоставления этого права являлся структурным подразделением Иртышского речного пароходства, земельный участок не является объектом налогообложения, поскольку его границы не установлены в соответствии с требованиями земельного законодательства; 11) привлечение подрядчиками к выполнению работ иных лиц не образует объекта налогообложения единым социальным налогом (ЕСН).

В апелляционной жалобе ОАО «Омский речной порт» просит отменить решение суда в части пунктов 6, 7, 8, 9 решения по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и налогу на имущество и принять новое решение о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 21.01.2008 №05-11/438 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и требование №78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008 в указанной части.

В апелляционной жалобе МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просит отменить решение суда в части пунктов 4, 5, 10 решения по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и налогу на землю и принять новое решение об отказе в указанной части в удовлетворении заявленных требований.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции лица участвующие в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили их удовлетворить, в удовлетворении жалоб второй стороны просили отказать по основаниям, изложенным в данных жалобах, поданных к ним дополнениях и представленных отзывах.

В соответствии со ст.268 п.п.1, 5 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При том, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений о рассмотрении дела в части поданных апелляционных жалоб лицами, участвующими в деле заявлено не было, суд апелляционной инстанции пересматривает дело в части пунктов 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 решения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил, что МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам была проведена выездная налоговая проверка ОАО «Омский речной порт» по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество, транспортного налога, водного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, расчета регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 01.07.2007.

По результатам данной проверки был составлен акт от 19.11.2007 № 05-11/11048 и вынесено решение от 21.01.2008 № 05-11/438 о привлечении Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме  4715765 руб., в том числе, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1190005 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1042283 руб., налога на имущество в виде штрафа в сумме 13476 руб., единого социального налога в виде штрафа в сумме 177894, земельного налога в виде штрафа в сумму 2292107 руб.

Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить 5416722 руб. налога на прибыль за 2005 год и 533303 руб. за 2006 год, налога на прибыль с доходов в виде дивидендов – 48 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4329415 руб. за 2005 год, 882002 руб. за 2006 год, налога на имущество в сумме 25670 руб. за 2005 год, 41712 руб. за 2006 год, земельного налога за 2006 год – 11460534 руб., единого социального налога в сумме 889472 руб., а также предложено уплатить 5581745 руб. пени за несвоевременную уплату налогов.

Во исполнение решения о привлечения к налоговой ответственности налоговым органом в адрес налогоплательщика было направлено требование №78 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2008, которым в срок до 24.02.2008 было предложено заплатить 23578878 руб. налогов, 5581745 руб. пени и 4715765 руб. налоговых санкций.

Выводы указанного решения и требование о взыскании налоговых санкций на основании данного решения в названной выше части являются предметом настоящего судебного рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, считает, что имеются основания для частичного удовлетворения доводов обеих апелляционных  жалоб, в связи с чем, решение суда 1 инстанции подлежит изменению по изложенным ниже основаниям.

В части выводов суда по п.4 решения налоговый орган  оспаривает выводы суда 1 инстанции о необоснованном доначислении налога на прибыль и НДС в связи с отнесением на расходы и вычеты песка на хозяйственные нужды и ремонт.

В апелляционной жалобе МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам указывает на то, что суд при вынесении решения не учел, что налогоплательщиком допущены нарушения в оформлении документов, подтверждающих расходы и завышен расход природного писака по норме на ремонт и собственные нужды.

По указанному пункту в материалах проверки налоговым органом были установлены следующие обстоятельства. Налогоплательщиком было осуществлено списание на расходы, связанные с производством и реализацией 6190117 руб. стоимости песка, которые расценены в оспариваемом акте как документально неподтвержденные и экономически не обоснованные.

Данное правонарушение повлекло за собой доначисление налога на прибыль за 2005 г. в сумме 1485628 руб., за 2006 г. – 884163 руб., а также доначисление налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 1114221 руб., за 2006 г. – 663122 руб. Кроме того, налогоплательщику были начислены пени за несвоевременную уплату указанных налогов в размере  644340 руб. по налогу на прибыль и 575615 руб. по налогу на добавленную стоимость и штраф по ст.122 НК РФ в размере 473958 руб. по налогу на прибыль и 355468 руб. по налогу на добавленную стоимость (расчет доначисленных сумм налогов, пени и штрафов – т.17 л.д..106-108).

По мнению инспекции представленные на проверку первичные учетные документы на списание песка (акты, сметы, дефектные ведомости), подробный перечень которых изложен на стр.13-19 акта проверки, были составлены налогоплательщиком с нарушениями действующего законодательства, а именно:

- акты на списание песка составлены на общее количество израсходованного песка, без

указания места ремонта и площади;

- не во всех актах указано материально-ответственное лицо и номер склада, с которого осуществлялся отпуск песка;

- акты на списание не подписаны членами комиссии, как того требуют нормативные акты;

- сметы составлены без указания подлежащей ремонту площади;

- дефектные ведомости содержат перечень работ, отраженных в смете, а не описание дефектов, подписаны одним лицом, а не членами комиссии.

Аналогичными явились и доводы апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции – законным и обоснованным в данной части, а  доводы апелляционной жалобы не подлежащими удовлетворения.

В соответствии со ст.247 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В порядке ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Как устанавливает ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией включают в себя, в частности, расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии