Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 по делу n А70-9028/2010. Изменить решение

согласовали распреде­ление обязанностей группы управления проекта строительства объекта: Многосторонний автомобильный пункт пропуска «Казанское».

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленными в материалы дела авансовыми отчетами № Т1000000206 от 19.04.2010 года, № Т1000000223 от 19.04.2010 года, № 166 от 26.04.2010 года, № 180 от 27.04.2010 года, № 181 от 27.04.2010 года, № 201 от 30.04.2010 года, № 200 от 30.04.2010 года, № 300 от 31.05.2010 года, № 289 от 31.05.2010 года, № 301 от 31.05.2010 года, № 302 от 31.05.2010 года, а также командировочным удостоверениями, содержащими в се­бе отметку об убытии и прибытии № 35, № 36 от 13.04.2010 года, № 50/к от 13.04.2010 года, № 32 от 13.04.2010 года, № 16 от 22.03.2010 года, № 25 от 07.04.2010 года, № 35 от 21.04.2010 года, № 37 от 27.04.2010 года, от 17.05.2010 года, № 40 от 06.05.2010 года, от 21.05.2010 года, № 49 от 26.05.2010 года и приказами о направлении работника в коман­дировку, подтверждаются командировочные расходы ОАО «РЖДстрой», связанные с исполнением контракта, в сумме 13 254 рубля.

Ссылка истца в апелляционной жалобе на неправомерность предъявления командировочных расходов к возмещению за счет заказчика не принимается во внимание судом апелляционной инстанции вследствие ее необоснованности.

 На основании пункта 2 статьи 709 ГК РФ и статьи 711 ГК РФ в составе стоимости выполненных строительных работ заказчик должен компенсировать подрядчику понесенные в связи с выполнением работ издержки.

В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, в разделе «Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-2)» указано, что в стоимость выполненных работ и затрат включается стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренных сметой, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы (рост стоимости материалов, заработной платы, тарифов, расходов на эксплуатацию машин и механизмов, дополнительные затраты при производстве работ в зимнее время, средства на выплату надбавок за подвижной и разъездной характер работы, надбавки за работу на Крайнем Севере и в приравненных к нему районах, изменение условий организации строительства и т.п.).

В соответствии со статьей 168 Трудового кодекса Российской Федерации, в случае направления в служеб­ную командировку работодатель обязан возмещать работнику: расходы по проезду; рас­ходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работни­ком с разрешения или ведома работодателя.

Поскольку направление лиц, входящих в состав группы управления объектом,  в командировку осуществлено в целях выполнения работ по поручению заказчика и в интересах последнего, документально подтвержденные командировочные расходы лиц, входящих в эту группу, непосредственно связаны с выполнением строительных работ, а потому в составе расходов подрядчика судом первой инстанции учтены обоснованно.

Доказательства того, что командировочные расходы лиц, входящих в группу управления объектом, в полном объеме были предъявлены ответчиком истцу по актам формы КС-2 на общую сумму  1 348 778 руб. 94 коп. истцом не представлено.

Как утверждали представителя заказчика в суде апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела, командировочные расходы включены в состав накладных расходов и приняты Тюменской таможней при подписании актов КС-2 от 24.05.2010 и от 31.05.2010 в размере 1,5% от общей стоимости работ.

Однако, как указывалось выше, частичное возмещение расходов подрядчика, понесенных в связи с исполнением и расторжением государственного контракта от 23.12.2009 № 243, не отвечает принципу справедливости.

В силу положений пункта 3 статьи 451 ГК РФ, статей 709, 711 ГК РФ подрядчику должны быть компенсированы все издержки, связанные с выполнением работ, при условии их документального подтверждения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в связи с исполнением государственного контракта ОАО «РЖДстрой» понесены расходы, связанные с исполнением контракта в сумме 13 254 рубля.

Авансовые отчеты № 119 от 06.04.2010, № Т1000000250 от 24.05.2010, в подтверждение факта несения ответчиком командировочных расходов не приняты,   поскольку составленное к авансовому отчету командировочное удостоверение № 19 от 01.04.2010 не содержит относимой, допустимой отметки с оттис­ком печати   уполномоченного органа о прибытии  работника в  с. Ельцово, а авансовый отчет № Т1000000250 от 24.05.2010, составленный на подотчетное лицо Князева А.А., с приложением соответствующих документов, не содержит в себе информации относительно оплаты командировочных денежных средств в рамках исполнения обязательств по государственному контракту.

Иных относимых, допустимых доказательств, подтверждающих командировочные расходы ОАО «РЖДстрой» в заявленной сумме 212 251,37 рублей, материалы дела не содержат, соответствующие доводы в апелляционной жалобе ответчика также отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Тюменской таможни о необоснованности отнесения на истца (даже в равных долях) расходов в размере авансового платежа, перечисленного ОАО «РЖДстрой» ЗАО «УНР-1-11» по договору подряда от 08.04.2010 № 04/2010 в сумме 60 000 000 руб., а также расходов на изготовление дополни­тельных экземпляров проектной документации (договор от 21.04.2010 № 42(10-10/09-129) в размере 94 312,00 рублей.

Как указывалось выше, согласно представленному в материалы дела договору подряда № 04/2010 от 08.04.2010, подписанному между ОАО «РЖДстрой» (далее – генподрядчик) и ЗАО «УНР-1-11» (далее – подрядчик), подрядчик обязался выполнить по заданию генподряд­чика работы по строительству многостороннего автомобильного пункта пропуска «Ка­занское», Тюменской таможни, согласно утвержденному рабочему проекту «Строитель­ство многостороннего автомобильного пункта пропуска по адресу: Тюменская область, Казанский район, д. Ельцово, Российско-Казахстанский участок государственной грани­цы, (в месте пересечения государственной границы РФ и автомобильной дороги Казан­ское – Петропавловск), включая строительные, монтажные, пусконаладочные работы, комплектацию объекта технологическим оборудованием, мебелью, инвентарем.

Платежными поручениями 1766 от 20.04.2010 №, от 12.05.2010 № 2207, от 18.05.2010 № 2346, ОАО «РЖДстрой» перечислило на расчетный счет ЗАО «УНР-1-11» денежные средства в размере 60 000 000 рублей.

Правомерность и обоснованность перечисления денежных средств в гражданско-правовых отношениях обусловлена наличием правовых оснований для их перечисления.

В силу пункта 2.2 договора подряда от 08.04.2010 № 04/2010 подрядчику выплачивается авансовый платеж на приобретение материалов и оборудования в размере 25% от стоимости работ по договору, что составляет 127 813 622,50 руб., в том числе НДС.

Между тем сам факт перечисления генподрядчиком подрядчику авансовых платежей не является достаточным основанием для того, чтобы считать перечисленные авансовые платежи расходами, понесенным генподрядчиком в связи с исполнением обязательств перед заказчиком.

Ссылка ответчика на отсутствие у него обязанности по возврату неотработанного аванса в сумме перечисленных своему субподрядчику денежных средств, ввиду их фактического отсутствия у ответчика, судом апелляционной инстанции отклонена.

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом, как предусмотрено пунктом 3 статьи 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, ГК РФ не предусматривает право субподрядчика предъявить к заказчику требование об оплате выполненных субподрядчиком работ, поскольку такое право по смыслу статьи 706 ГК РФ он вправе предъявить только генеральному подрядчику, а у заказчика отсутствует обязанность произвести оплату по предъявлении такого требования.

Соответственно, неотработанный генподрядчиком аванс подлежит возврату заказчику также генподрядчиком.

Поэтому требование о возврате суммы неотработанного аванса по рассматриваемому государственному контракту Тюменская таможня предъявила ОАО «РЖДстрой» правомерно.

В данном случае для освобождения ответчика от возврата необработанного аванса необходимо установить получение генподрядчиком от подрядчика встречного имущественного предоставления в виде результата  строительно-монтажных работ и передачи такого результата, имеющего потребительскую ценность для заказчика, последнему.

Однако документы, из которых бы усматривалось, что переданные истцу работы полностью или частично выполнены подрядчиком - ЗАО «УНР-1-11», в материалах дела отсутствуют.

Ответчиком не представлено в материалы дела ни одного доказательства, подтверждающего выполнение каких-либо работ по договору субподряда от 08.04.2010 № 04/2010.

Так, в материалах дела не имеется актов приемки выполненных работ, которые (односторонние или двусторонние) в силу статьи 743 ГК РФ являются единственным допустимым доказательством фактического выполнения строительных работ.

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «РЖДстрой», ЗАО «УНР-1-11» выполнило часть работ на объекте, соответствующие акты с субподрядчиком подписаны, однако заказчику, в свою очередь, генподрядчик эти работы не предъявлял.

Однако, учитывая, что с момента приостановления работ (май 2010 года), прошло около года, непредъявление таких работ заказчику (в случае их фактического выполнения на спорном объекте), в условиях имеющегося гражданско-правового спора об объеме выполненных на объекте работ, не может расцениваться в качестве добросовестных и разумных действий ответчика.

При должной степени заботливости и осмотрительности, ответчик должен был своевременно предпринять меры по надлежащей приемке работ у субподрядчика, и передать результаты этих работ заказчику.

Поскольку таких действий ответчиком совершено не было, доводы ОАО «РЖДстрой», настаивающего на выполнении на объекте каких-либо иных работ, кроме предъявленных истцу в мае 2010 года в большем, чем установлено судом первой инстанции размере,  судом апелляционной инстанции отклонены.

В отсутствие таких доказательств, основания считать, что судебный акт по настоящему делу мог бы повлиять на права и обязанности ЗАО «УНР-1-11» в отношениях с ОАО «РЖДстрой», и, как следствие, для привлечения субподрядчика к участию в настоящем деле в качестве третьего лица не имеется. Заинтересованности  ЗАО «УНР-1-11» в рассмотрении настоящего дела не установлено.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что авансовые платежи были перечислены субподрядчику на приобретение материалов и оборудования.

По утверждению ОАО «РЖДстрой», по договору от 08.04.2010 № 04/2010 подрядчиком ЗАО «УНР-1-11» в адрес генподрядчика был поставлен материал на сумму 13 269 440,49 рублей, в подтверждение чего представлены товарные накладные № 26 от 16.09.2010, № 27 от 16.09.2010, № 28 от 16.09.2010, № 31 от 16.09.2010, № 29 от 16.09.2001, № 30 от 16.09.2010.

Стоимость поставленных материалов в сумме 13 269 440,49 руб. в рамках встречного иска ОАО «РЖДстрой» просит взыскать с Тюменской таможни.

Вместе с тем, из указанных товарных накладных следует, что покупателем товара является ОАО «РЖДстрой».

Доказательств передачи ОАО «РЖДстрой» товара, указанного в товарных наклад­ных, в адрес Тюменской таможни, с оформлением соответствующих документов, под­тверждающих наступление момента по исполнению обязанности по передаче товара, ма­териалы дела не содержат.

В то время как при отсутствии доказательств принятия товара, указанного в товарных накладных, Тюменской таможней, товарные накладные № 26 от 16.09.2010, № 27 от 16.09.2010, № 28 от 16.09.2010, № 31 от 16.09.2010, № 29 от 16.09.2001, № 30 от 16.09.2010 не могут подтверждать факт расходов ОАО «РЖДстрой» по исполнению государственного контракта.

Кроме того, как следует из пункта 4.2 государственного контракта, подрядчик обязан заблаговременно предоставлять заказчику данные о закупаемых для выполнения работ товарах, выбранных им материалах и оборудовании (включая соответствующие паспорта, сертификаты соответствия нормам РФ, сертификаты соответствия экологическим нормам), получать его одобрение на их закупку, приемку, применение и использование.

Согласно пункту 5.8. государственного контракта подрядчик должен предоставить заказчику и/или представителю заказчика сертификаты, технические паспорта и иные документы, подтверждающие качество материалов, конструкций, комплектующих изделий, оборудования, систем, работ, а также содержащие данные об их пожаробезопасности, других технических характеристиках, в соответствии с законодательными и иными нормативно-правовыми актами РФ.

Доказательства согласования с заказчиком и одобрения последним закупки товаров, указанных в товарных накладных № 26 от 16.09.2010, № 27 от 16.09.2010, № 28 от 16.09.2010, № 31 от 16.09.2010, № 29 от 16.09.2010, № 30 от 16.09.2010, в порядке пунктов 4.2, 5.8 государственного контракта в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, согласованным сторонами локальным смет­ным расчетом № 6-4-1 «Сети водопровода», предусмотрено использование труб поли­этиленовых системы водоснабжения диаметром 100 мм, стоимостью 191 097,08 рублей, тогда как в товарной накладной № 29 от 16.09.2010 ЗАО «УНР-1-11» указано на от­пуск трубы ПЭ диаметром 110мм,160 мм, без соответствующего доказательства ее полу­чения ОАО «РЖДстрой». Отсутствуют в материалах дела также доказательства согласования замены про­катных двутавров по СТО АСЧМ 20-93 на сварной вариант из листового металла анало­гичного сечения.

В то время как подрядчик при выполнении данного вида работ должен был руководствоваться согласованными сторонами локальными сметными расчетами № 6-4-1 «Сети водопровода», а также локальными сметными расчетами 2-3-5 «Общестроитель­ные работы», 2-2-5 «Общестроительные