Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 по делу n А70-9028/2010. Изменить решение

затраты понесены каждой из сторон в ходе исполнения своих обязательств.

В качестве 100 % аванса по 1 этапу выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом, платежным поручением от 28.12.2009 № 123378 подрядчику перечислены денежные средства в размере 382 163 760 рублей.

Указанное обстоятельство ответчик не отрицает.

С учетом фактического выполнения ОАО «РЖДстрой» строительных работ на объекте на сумму 1 348 778 руб. 94 коп. (акты приемки выполненных работ от 24.05.2010 № 1, от 24.05.2010 № 2, от 31.05.2010 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 31.05.2010 № 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 24.05.2010 № 1, от 31.05.2010 № 2), согласно расчету истца размер неотработанного аванса составил 380 814 981 руб. 06 коп.

Возражая против требования истца о взыскании неотработанного аванса, ОАО «РЖДстрой» ссылается на то, что  в связи с исполнением государственного контракта от 23.12.2009 № 243 (в период с декабря 2009 года по июль 2010 года) им были понесены следующие расходы:

расходы по получению банковской гарантии № БГ-0232/12/2009 в размере 5 805 450,00 руб.;

расходы по страхованию объекта (договор по страхованию объекта № 125576-СМР от 28.12.2008, страховой полис № 125576-СМР от 28.12.2009) в размере 1 579 607,00 рублей;

расходы на оплату ООО «МеталлСтрой» услуг технического надзора (договор от 28.04.2010 № 10-10/09-0129) в размере  47 000,00 рублей;

расходы на получение технических условий на прокладку во­допровода (акт № 0501 от 09.04.2010) в размере 800,00 рублей;

расходы на перебазировку техники по маршруту г.Ишим - г. Ельцово - г. Ишим в размере 48 108,00 рублей;

расходы на изготовление дополни­тельных экземпляров проектной документации (договор от 21.04.2010 № 42(10-10/09-129) в размере 94 312,00 рублей;

расходы на межевание земельного участка для разработки карьера (межевой план № 7211/101/10 от 02.04.2010, кадастровый паспорт уча­стка № 7211/201/10-855 от 12.04.20Ю) в размере 21 275,00 рублей,

расходы на приобретение материалов на общую сумму 13 269 440,49 рублей;

расходы по выполнению СМР на общую сумму 8 549 417, 42 руб., из которых заказчиком с подписанием акта формы КС-2 приняты работы на общую сумму 1 348 778,94 руб. с НДС;

расходы на содержание группы управления проек­тами на сумму 517251,66 руб.;

командировочные расходы - 212 251,37 рублей.

Указанные расходы ОАО «РЖДстрой» рассматривает в качестве убытков, причиненных ему расторжением государственного контракта от 23.12.2009 № 243, и заявляет ко взысканию с Тюменской таможни во встречном иске. Кроме того, ОАО «РЖДстрой» просит взыскать с Тюменской таможни убытки в форме упущенной выгоды в сумме 49 939 010,00 рублей.

Из материалов дела также усматривается, что в рамках исполнения ОАО «РЖДстрой» обязательств по государственному контракту от 23.12.2009 № 243 между ответчиком (генподрядчик) и ЗАО «УНР-1-11» (подрядчик) заключен договор подряда № 04/2010 от 08.04.2010, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить по заданию генподряд­чика работы по строительству многостороннего автомобильного пункта пропуска «Ка­занское», Тюменской таможни, согласно утвержденному рабочему проекту «Строитель­ство многостороннего автомобильного пункта пропуска по адресу: Тюменская область, Казанский район, д. Ельцово, Российско-Казахстанский участок государственной грани­цы (в месте пересечения государственной границы РФ и автомобильной дороги Казан­ское – Петропавловск), включая строительные, монтажные, пусконаладочные работы, комплектацию объекта технологическим оборудованием, мебелью, инвентарем.

Платежными поручениями от 20.04.2010 № 1766, от 12.05.2010 № 2207, от 18.05.2010 № 2346, ОАО «РЖДстрой» перечислило на расчетный счет ЗАО «УНР-1-11» денежные средства в размере 60 000 000 рублей.

Оценив представленные ответчиком в обоснование понесенных в связи с исполнением государственного контракта от 23.12.2009 № 243 доказательства, суд первой инстанции посчитал расходы ОАО «РЖДстрой» подтвержденными в сумме 68 326 537,73 рублей.

Как следует из мотивировочной части обжалуемого решения, в качестве документально подтвержденных и обоснованных судом первой инстанции приняты:

расходы по получению банковской гарантии № БГ-0232/12/2009 в размере 5 805 450,00 руб.;

расходы по страхованию объекта в размере 2 392 246 рублей 73 копейки;

расходы на изготовление дополни­тельных экземпляров проектной документации (договор от 21.04.2010 № 42(10-10/09-129) в размере 94 312,00 рублей;

расходы на межевание земельного участка для разработки карьера в размере 21 275,00 рублей,

командировочные расходы – 13 254 рублей.

авансовый платеж, перечисленный ОАО «РЖДстрой» ЗАО «УНР-1-11» по договору подряда от 08.04.2010 № 04/2010 в сумме 60 000 000 руб.

Обоснованность остальных, заявленных ОАО «РЖДстрой» расходов, суд первой инстанции посчитал недоказанной.

Определяя последствия расторжения государственного контракта от 23.12.2009 № 243, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (пункт 3 статьи 451 ГК РФ), суд первой инстанции посчитал возможным отнести подтвержденные материалами дела расходы, связанные с исполнением контракта, на стороны контракта поровну.

Таким образом, расходы ОАО «РЖДстрой», связанные с исполнением контракта, определены в общей сумме 34 163 268 руб. 86 коп. (68 326 537,73 рублей / 2), поэтому с ОАО «РЖДстрой» в пользу Тюменской таможни взыскано 346 651 712 руб. 20 коп.

Однако вывод суда первой инстанции о распределении понесенных ОАО «РЖДстрой» расходов между сторонами контракта в равных долях основан на неправильном применении нормы пункта 3 статьи 451 ГК РФ.

Справедливое распределение между сторонами расходов, понесенных в связи с исполнением договора, не означает их распределение поровну.

Применение пункта 3 статьи 451 ГК РФ в данном случае осуществляется в совокупности с положениями пунктов 1, 3 статьи 423 и статей 709, 711, 717 ГК РФ.

По смыслу указанных положений, справедливое возмещение подрядчику понесенных расходов заключается в возмещении ему стоимости фактически выполненных работ и понесенных в связи с этим затрат в полном объеме. Компенсация расходов подрядчика в размере 50% от общего объема понесенных расходов в отсутствие вины последнего в расторжении государственного контракта не отвечает принципам справедливости и нарушает стабильность гражданского оборота.

Справедливое возмещение заказчику понесенных расходов заключается в возврате ему суммы неотработанного аванса, то есть денежных средств, перечисленных заказчиком подрядчику, встречного эквивалентного предоставления которым в виде результата выполненных подрядчиком работ не представлено. Подлежащими отнесению на заказчика являются также расходы, понесенные подрядчиком в связи с подготовкой к выполнению работ или их выполнением, бремя несения которых положениями закона или условиями контракта не отнесено на подрядчика.

Обратное могло бы привести к возникновению у одной из сторон неосновательного обогащения за счет другой стороны, что недопустимо в силу общих начал и смысла гражданского законодательства.

В результате равного распределения между сторонами понесенных ОАО «РЖДстрой» при выполнении государственного контракта расходов в сумме 68 326 537,73 рублей (которую суд первой инстанции посчитал документально подтвержденной и обоснованной) заказчик фактически был освобожден судом первой инстанции от возмещения подрядчику половины понесенных им расходов, а подрядчику не были компенсированы те расходы, которые, по мнению суда, им были понесены.

Подобный подход нарушает баланс прав и законных интересов сторон при расторжении государственного контракта,  и не отвечает принципу справедливого распределения расходов в смысле пункта 3 статьи 451 ГК РФ.

Неправильное применение судом первой инстанции указанной нормы привело к принятию неправильного и незаконного решения.

При расторжении государственного контракта по статье 451 ГК РФ заказчик в силу пункта 3 указанной статьи должен возместить подрядчику фактически понесенные расходы, отвечающие требованию разумности.

Оценив доводы ОАО «РЖДстрой» об отнесении на Тюменскую таможню расходов, понесенных в связи с исполнением государственного контракта от 23.12.2009 № 243 в сумме 29 415 409 руб., и возражения Тюменской таможни, суд апелляционной инстанции соглашается с выводам суда первой инстанции об обоснованности предъявления к возмещению за счет истца расходов на получение банковской гарантии в размере 5 805 450,00 руб.; на страхование объекта в размере 2 392 246 рублей 73 копейки; на межевание земельного участка для разработки карьера в размере 21 275,00 рублей, командировочных расходов в сумме 13 254 руб.

Против отнесения на нее расходов на страхованию объекта и межеванию земельного участка Тюменская таможня возражений в апелляционной жалобе не заявила, в связи с чем выводы суда первой инстанции на основании части 5 статьи 268  АПК РФ в указанной части переоценке судом апелляционной инстанции не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы Тюменской таможни о необоснованности возмещения подрядчику за счет суммы перечисленного аванса расходов последнего по получению банковской гарантии в сумме 5 805 450 руб., поскольку данные расходы не связаны с исполнением государственного контракта от 23.12.2009 № 243, судом апелляционной инстанции отклонены.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ) в редакции, действующей в момент заключения государственного контракта, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе.

Пунктом 9.10 государственного контракта способом обеспечения исполнения обяза­тельств подрядчиком по государственному контракту является банковская гарантия № БГ-0232/12/2009 от 18.12.2009.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принци­пала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соот­ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представ­лении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

В качестве обеспечения исполнения государственного  контракта со стороны подрядчика между ОАО «РЖДстрой» и ООО «Страховая компания «Оникс» заключено соглашение о выдаче гарантии № 0232/12/2009 от 18.12.2009.

Банковская гарантия является способом обеспечения исполнения  обязательств подрядчика перед заказчиком по государственному контракту. По смыслу положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» банковская гарантия выступает в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязательств на весь срок государственного контракта, ее наличие не ограничивается формальным предоставлением для заключения контракта, как ошибочно полагает истец.

По условиям соглашения о выдаче гарантии № 0232/12/2009 от 18.12.2009 ООО «Страховая компания «Оникс» (далее – гарант) обязалось в соответствии с условиями соглашения выдать банковскую гарантию испол­нения контрактных обязательств на следующих условиях: сумма гарантии не более – 387 030 000 рублей, срок действия гарантии с даты выдачи по 31 декабря 2011 включи­тельно, бенефициар по гарантии - Тюменская таможня.

Пунктом 1.1 соглашения, установлено, что гарантия выдается в качестве обеспечения исполнения обязательств принципала (ОАО «РЖДстрой») перед бенефициаром по государственному контракту, заключаемому между принципалом и бенефициаром на выполнение работ по строительству многостороннего автомобильного пункта пропуска «Казанское» Тюменской таможни.

Согласно пункту 3.1 соглашения принципал выплачивает гаранту комиссию за выпуск гарантии в размере 1, 5 % от суммы гарантии. Комиссия за выпуск гарантии составляет 5 805 450 рублей и уплачивается принципалом в рублях РФ в рассрочку в тече­ние 5 рабочих дней с даты получения соответствующего уведомления гаранта.

18.12.2009 выдана банковская гарантия № БГ-0232/12/2009, согласно ко­торой ООО «Страховая компания ОНИКС» безотзывно гарантирует и обязуется упла­тить бенефициару по его первому требованию сумму в размере, не превышающем 387 030 000 рублей, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципа­лом своих обязательств по государственному контракту.

Платежным поручением от 26.01.2010 № 330 ОАО «РЖДстрой» произвело перечисление гаранту денежных средств в размере 5 805 450 рублей.

Поскольку пунктом 9.10 контракта установлено, что способом обеспечения исполнения обязательств подрядчиком по государственному контракту яв­ляется банковская гарантия № БГ-0232/12/2009 от 18.12.2009 года и принимая во внимание тот факт, что необходимость получения банковской гарантии вызвана заклю­ченным контрактом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии причинно-следственной связи между заключенным сторонами государственным контрактом и соглашением о выдаче банковской гарантии.

Расходы ОАО «РЖДстрой», связанные с исполнением государственного контракта на сумму 5 805 450 рублей, подтверждены.

Оспаривая обоснованность распределения между сторонами командировочных расходов работников ОАО «РЖДстрой», Тюменская таможня указывает, что такие расходы возникают в рамках трудовых отношений между ОАО «РЖДстрой» и его работниками, а потому не связаны с исполнением гражданско-правового контракта подряда.

В качестве понесенных расходов, связанных с исполнением государственного кон­тракта, ОАО «РЖДстрой» ссылается на произведенные командировочные расходы в сумме 212 251,37 рублей.

Как следует из материалов дела, 04.03.2010 приказом управляющего СМТ № 10 для организации строительст­ва многосторонний автомобильный пункт пропуска «Казанское» была создана группа управления объектом, в которую вошли работники ОАО «РЖДстрой» Павлов Н.А., Кня­зев А.А., Рожкова Т.В, Шмаков Ф.В.

Приложением к приказу № 24 от 04.03.2010, стороны