Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2011 по делу n А81-3337/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

по теплоэлектроводоснабжению (том 20 л.д.104-109); №93 от 29.10.2009 Цветова И.И., машиниста  автогрейдера (том 21 л.д.1-7);  №94 от 29.10.2009 Таранова А.Н., тракториста (том 20 л.д.110-116); №95 от 29.10.2009 Демидова О.В., газоэлектросварщика (том 20 л.д.117-122); №96 от 30.10.2009 Никифорова В.И., механика автоколонны (том 20 л.д.131-136); №98 от 02.11.2009 Федака Н.О., водителя (том 20 л.д.125-130); №99 от 05.11.2009 Коломейцева А.Н., слесаря (том 20 л.д.137-141); №100 от 10.11.2009 Беседина А.А., исполнительного директора (том 21 л.д.8-15); №101 от 10.11.2009 Емельяновой Н.А., начальника отдела кадров (том 20 л.д.142-147); №105 от 12.11.2009 Мысиной О.Л., начальника производственно-технического отдела (том 21 л.д.19-23).

Согласно указанным выше протоколам допросов Кочеткова А.Л., Цветова И.И., Демидова О.В., Федака Н.О., Беседина А.А., Мысиной О.Л., Емельяновой Н.А., Таранова А.Н. трудовые книжки представлены ими только при заключении трудового договора с Организацией №1. При увольнении из Организации №1 и приеме на работу в Организацию №2 трудовые книжки на руки не выдавались.

По данным протокола допроса свидетеля Емельяновой Н.А., в ее обязанности, как начальника отдела кадров, входило внесение записей в трудовую книжку работника при приеме на работу. С ее слов, расторжения трудовых договоров с работниками Организацией №1 и заключение ими трудовых договоров с Организацией №2, как таковых, не было. Емельянова Н.А. лично вносила записи в трудовые книжки об увольнении работников из Организации №1, а также о приеме в Организацию №2. В 2006 году около 20-25 человек Организации №1 были заранее оповещены о необходимости явки в определенное время в офис организации по адресу: ул. Набережная, 11. Им было предложено написать заявление об увольнении из Организации №1 и заявление о приеме в Организацию №2. Также Емельяновой Н.А. было указано, что переход работников в Организацию №2 носил массовый характер, так как порядка 20-25 человек практически одновременно были уволены из Организации №1 и приняты в Организацию №2.

Допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля  Беседин А.А. также указал на массовый характер перехода работников из Организации №1 в Организацию №2, при этом уточнил, что прием работников в Организацию №2 осуществлялся постепенно.

Вместе с тем, как - либо доказательств, свидетельствующих о том, что перевод сотрудников из Организации № 1 в Организацию № 2 привел к оптимизации производственного процесса, как Организации № 1, так и Организации № 2,  материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено, равно как и доказательств существования угрозы  утраты работниками  Организации № 1 своих рабочих мест.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии объективных предпосылок, соответствующим целям делового оборота, для создания второй организации с одноименным названием.

На наличие таковых также не было указано и представителем налогоплательщика в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Вместе с тем, согласно протоколу допроса свидетеля №100 от 10.11.2009 Беседин А.А. пояснил, что Организация №2 была создана с целью выработки новой стратегии развития производства, а также в связи с возникшими финансово-хозяйственными разногласиями учредителей Организации № 1, наименование было сохранено, так как оно было известно заказчикам. Организация №2 на момент допроса находится на общем режиме налогообложения, что дает право применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, основной объем работ приходится на Организацию №2, а Организация №1 занимается предоставлением техники и персонала для Организации №2.

Однако указанные Бесединым А.А. обстоятельства не соответствуют действительности и опровергаются материалами дела, в том числе протоколами допроса свидетелей  Назарова М.Ю. и Мысиной О.Д.

Так, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией была допрошена в качестве свидетеля учредитель Организации № 1 Мысина О.Д., занимавшая по совместительству должность начальника производственно - технического отдела  в 2006 году в Организации №1, а с 18.05.2007 еще и в Организации № 2,  продолжая при этом работать в Организации № 1.

Согласно показаниям  свидетеля Мысиной О.Д., зафиксированным в протоколе допроса № 105 от 12.11.2009,  руководитель Организации № 1 и Организации № 2  Рыбин А.М. не объяснил  конкретных причин создания Организации № 2  и перевода в нее работников  из Общества № 1. Причина создания Организации № 2  обусловлена сохранением за Организацией № 1 возможности применения до конца 2006 года  упрощенной системы налогообложения.

Из протокола допроса  Рыбина А.М. от 26.10.2009 № 89 следует, что создание Организации № 2 было обусловлено наличием разногласий Рыбина А.М. и учредителями Организации №1.

Вместе с тем, учредитель Организации № 2  Назаров М.Ю. в свидетельских показаниях, зафиксированных в протоколе допроса № 107 от 12.11.2009, указал на то, что ему не известно  о каких- либо разногласиях между руководителем Рыбиным А.М. и учредителями  Организации № 1.

Материалами дела подтверждается, что между ООО «Северные автомобильные дороги» (Организация №1) и ООО «Ресурс Территориального Развития» был заключен договор подряда №16/12-1 от 16.12.2005 на устройство и содержание объекта: «Автозимник от 5 км КС Ягельная до 70 км автозимника (левый берег р. Надым)». По данному договору Организация №1 выполняла работы в 2006 году.

В декабре 2006 года между ООО «Ресурс Территориального Развития» и ООО «Северные автомобильные дороги» (Организация №2) был заключен договор подряда №06/12-А3 от 06.12.2006, предметом которого является выполнение работ по строительству и содержанию объекта: «Автозимник от ДНС Меретояхинского месторождения до п. Ягельный», участок от 0 км (п. Ягельный) до 70-го километра автозимника (левый берег р. Надым).

При этом,  как следует из материалов дела, было установлено судом первой инстанции, и не оспаривается сторонами, в 2006 году с момента создания у Организации № 2 не было автотранспорта и специальной техники для выполнения дорожных работ, в связи с чем перед заключением договора подряда №06/12-А3 от 06.12.2006 Организация №2 и Организация №1 заключают между собой договор аренды транспортных средств №10/11-02 от 10.11.2006, по которому Организация №1 передает в аренду Организации №2 восемнадцать единиц дорожно-строительной техники.

Таким образом, договор аренды транспортных средств №10/11-02 от 10.11.2006 при формальном оформлении данной хозяйственной операции не имел цели осуществления реальной финансово - хозяйственной деятельности, направленной на извлечение налогоплательщиком прибыли, что влечет мнимость названной сделки.

В апелляционной жалобе налогоплательщик, указывая на реальное исполнение сторонами договора  аренды транспортных средств №10/11-02 от 10.11.2006 своих обязательства, ссылается на список техники, передаваемой в аренду Организации № 2, акт 40 от 29.12.2006 по оказанным услугам «аренда техники за декабрь 2006 года» с приложенными путевыми листами в соответствии с реестром переданной техники № 18 от 29.12.2006; платежные поручения № 59 от 29.12.06 на сумму 2 027595 руб., ]№ 38 от 26.12.06 на сумму 1 897 405 руб., № 52 от 28.12.06 на сумму 1 000 000 руб.; акт сверки расчетов по состоянию на 31.12.2006. между Организацией №1 и Организацией № 2; акт № 39 от 30.11.2006 по оказанным услугам «аренда техники за ноябрь 2006 года» с приложенными путевыми листами в соответствии с реестром переданной техники № 17 от 30.11.2006, однако формальное соблюдение документального оформления  сделки свидетельствует о её фактическом исполнении.

Учитывая изложенное и принимая во внимание наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что Организация № 1 и Организация №2 являются одним хозяйствующим субъектом, вышеуказанный довод налогоплательщика не является основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность таких признаков как наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях Организации № 1 и Организации № 2 и в штате организаций; нахождение одноименных предприятий по одному адресу; формальность перевода работников Организации №1 в Организацию №2, а также фактическое исполнение  переведенными работниками одних и тех же трудовых обязанностей без смены рабочего места; отсутствие у Организации №2 собственных трудовых ресурсов, необходимых для выполнения дорожных строительных работ, отсутствие у Организации № 2  иной специализированной деятельности, отличной от деятельности Организации № 1; отсутствие соответствующего экономического обоснования, из которого следует, что налоговая выгода не является исключительным мотивом создания Организации № 2, позволяет применить в данном деле положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Налоговая выгода, обращаясь к пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10. 2006 № 53).

При этом пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 указывает на то, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Как усматривается из договоров подряда №16/12-1 от 16.12.2005, №06/12-А3 от 06.12.2006, счетов-фактур к данным договорам, унифицированных форм  №КС-3 «Справка о  стоимости выполненных работ и затрат» и №КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» к договорам, а также оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» (в разрезе контрагента ООО «Северные автомобильные дороги») с учетом свидетельских показаний работников налогоплательщика, реальной финансово - хозяйственной операцией является деятельность в рамках исполнения договора подряда № 06/12-АЗ от 06.12.2006, фактически заключенного ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 (Организация №1) и ООО «Ресурс Территориального Развития» на  выполнение работ по строительству и содержанию объекта: «Автозимник от ДНС Меретояхинского месторождения до п. Ягельный», участок от 0 км (п. Ягельный) до 70-го километра автозимника (левый берег р. Надым). Деятельность же Организации № 2  сводилась исключительно к формальному оформлению  искусственного движения  техники и трудовых ресурсов  между Организаций № 1 и Организацией № 2. При этом  управление всей техникой и трудовыми ресурсами, а также исполнение обязательств по названному договору  фактически осуществлялось Организацией № 1.

Вместе с тем, Согласно карточке счета 60.1 в разрезе контрагента ООО «Северные автомобильные дороги» установлено, что ООО «Ресурс Территориального Развития» ведет бухгалтерский учет выполнения работ по договорам, заключенным с Организацией №1 и Организацией №2, без разделения его в разрезе указанных организаций.

При изложенных обстоятельствах Восьмой арбитражный апелляционный суд находит обоснованной позицию налогового органа, поддержанную судом первой инстанции, о том, что Организация №1 и Организация № 2 являются единым хозяйствующим субъектом, и фактически регистрация Организации №2 была совершена формально вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, с целью сохранения за налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, из вышеизложенных обстоятельств и материалов дела следует, что доход ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 (совокупный доход Организации №1 и Организации № 2 без учета выручки Организации №1 в сумме 5 725 000 руб., полученной от Организации № 2 по договору аренды транспортных средств  № 10/11-02 от 10.11.2006) в 4 квартале 2006 года превысил величину предельного размера доходов, ограничивающей применение упрощенной системы налогообложения  в 2006 году, в связи с чем Общество с начала  4 квартала 2006 года утратило право на применение упрошенной системы налогообложения, следовательно доначисление Инспекцией налогоплательщику налогов, пеней санкций по общей  системе налогообложения за  2006 год, а также налога на имущество  и единого социального налога за 2007 год является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания Мысиной О.Л. и Назарова М.Ю. не являются надлежащими доказательствами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем применения упрощенной системы налогообложения, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку показания свидетелей были рассмотрены судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела, при этом доказательств предвзятого отношения названных свидетелей к руководителю  Рыбину А.М. ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду подателем жалобы не представлено. Из материалов дела усматривается, что Мысина О.Л. и Назаров М.Ю.были допрошены в качестве свидетелей в порядке, установленном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом протоколы допросов вышеупомянутых лиц фальсифицированным в установленном порядке признаны не были, в связи с чем отсутствуют правовые основания ставить под сомнения или не доверять достоверности показаниям свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Доводы апелляционной жалобы о том, что налоговой орган в ходе проверки не исследовал в порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос об уровне отклонения цены сделок от уровня рыночных цен, следовательно, при отсутствии в рассматриваемом случае признаков взаимозависимости налогоплательщика и Организации № 2, налоговый орган не имел правовых оснований для применения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и доначислить налоги, штрафы и пени, судом