Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2011 по делу n А81-3337/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 марта 2011 года

                                                      Дело №   А81-3337/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  28 февраля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей  Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9544/2010, 08АП-9544/2010) общества с ограниченной ответственностью «Северные автомобильные дороги» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.09.2010 по делу № А81-3337/2010 (судья Каримов Ф.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Северные автомобильные дороги» к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения налогового органа от 01.03.2010 № 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Северные автомобильные дороги» – Кирилова Н.А. по доверенности от 03.06.2010 сроком действия на 1 год;

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа – Медведев М.В. по доверенности № 03-06/00140 от 13.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; Тимченко Е.В. по доверенности № 03-06/00750 от 21.01.2011 сроком действия до 31.12.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 (далее – ООО «Северные автомобильные дороги», Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - ИФНС России по г.Надыму ЯНАО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 01.03.2010 № 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 16.09.2010 по делу № А81-3337/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил требования Общества частично, признал недействительным решение ИФНС России по г.Надыму ЯНАО от 01.03.2010 № 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 345 946 руб., в том числе 5 614 руб. за 2006 год, 340 332 руб. за 2008 год;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 69 189 руб.;

- начисления пени за не удержание и не перечисление налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц в размере 177 651руб.70 коп.

В удовлетворении остальной части требований Общества арбитражный суд отказал.

При принятии решения суд первой инстанции счел обоснованной позицию налогового органа о неправомерном применении ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 (Организация №1) при исчислении налогов упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2006 года и в 2007 году.

По мнению суда первой инстанции, налоговый орган доказал, что две одноименные организации ООО «Северные автомобильные дороги», являются единым хозяйствующим субъектом и регистрация второй организации была совершена формально с целью уменьшения налоговых обязательств путем сохранения за налогоплательщиком упрощенного режима налогообложения при фактическом превышении доходов Общества над лимитом доходов, предоставляющим налогоплательщику право на применение специального режима налогообложения.

В апелляционной жалобе ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 (Организация №1), ссылаясь на нарушение и неправильное применение арбитражным судом норм процессуального и материального права, неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для рассмотрения дела, просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении своих требований отменить, принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

В обоснование требований апелляционной жалобы ООО «Северные автомобильные дороги» (Организация №1) указывает на то, что вывод суда о взаимозависимости ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 (Организация №1) и ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903025868 (Организация № 2) основан на предположительных доводах и не соответствует требованиям статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации. Признаки взаимозависимости, приведенные судом первой инстанции в обжалуемом решении, не являются доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды.

По мнению налогоплательщика, суд первой инстанции не исследовал все доказательства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Податель жалобы, ссылаясь на Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», считает, что действующее законодательство не содержит норм,  запрещающих нахождение по одному и тому же адресу нескольких юридических лиц, а также выполнение функций единоличного исполнительного органа одним физическим лицом сразу в нескольких хозяйствующих субъектах по совместительству.

ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 настаивает на том, что оно ведет реальную предпринимательскую деятельность, направленную на получение прибыли, и является самостоятельным юридическим лицом. Организация №1 финансово не зависима от Организации №2. Каждая организация, согласно договора с контрагентом ЗАО «Арус-Технострой», арендует свою площадь, налоговый орган документально не доказал, что налогоплательщик и Организация № 2 несли общие затраты без деления по организациям.

ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 не преследовало цель создания Организации № 2  как уход от налогообложения.

Выводы суда о том, что на момент создания у Организации № 2 отсутствовали трудовые ресурсы и дорожно – строительная техника не свидетельствуют о фиктивности деятельности Организации № 2 и о получении Организацией № 2 необоснованной налоговой выгоды.

Податель апелляционной жалобы выразил свое несогласие с выводом суда о том, что заключенный договор на аренду дорожно-строительной техники между Организаций № 1 и Организацией № 2 является мнимым, поскольку подтверждением состоявшейся хозяйственной операции являются: список техники передаваемой в аренду Организации № 2; акт 40 от 29.12.2006 по оказанным услугам «аренда техники за декабрь 2006 года» с приложенными путевыми листами в соответствии с реестром переданной техники № 18 от 29.12.2006; платежные поручения № 59 от 29.12.06 на сумму 2 027595 руб., № 38 от 26.12.06 на сумму 1 897 405 руб., № 52 от 28.12.06 г. на сумму 1 000 000 руб.; акт сверки расчетов по состоянию на 31.12.2006. между Организацией №1 и Организацией № 2; акт № 39 от 30.11.2006 по оказанным услугам «аренда техники за ноябрь 2006 года» с приложенными путевыми листами в соответствии с реестром переданной техники № 17 от 30.11.2006.

Кроме того, в апелляционной жалобе налогоплательщик указал на противоречивость позиции налогового органа относительно его выводов о  формальности сделки по сдаче в аренду транспортных средств и, как следствие, на недостоверность расчетов доначисленных налогов на прибыль и на добавленную стоимость. Так, при доначислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2007 год Инспекцией были приняты в доходы суммы, полученные Организацией №1 по договору аренды транспортных средств и спецтехники (приложение 25 к акту выездной налоговой проверки). А в 2006 году Инспекцией результаты указанной сделки не были приняты ни в доходы (у Организации №1), ни в расходы (у Организации №2) при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (приложение № 22 к акту выездной налоговой проверки).

Податель жалобы считает, что протоколы допроса свидетелей - учредителей Назарова М.Ю., Шуктуева А.Г., Мысиной О.Л. не могут служить допустимыми  доказательствами умышленного характера действий руководителя Организации № 1 Рыбина  А.М. по получению необоснованной налоговой выгоды путем незаконного применения Обществом упрощенной системы налогообложения.

Выводы суда о том, что работники Организации №1 были массово переведены в Организацию №2 без занесения записей в трудовых книжках, и фактически осуществляют идентичные обязанности, по мнению подателя жалобы, не соответствует действительности, равно как и вывод о том, что Организация №2 фактически продолжала выполнение работ, начатых Организацией №1 в рамках исполнения договора №06/12-АЗ от 0б.12.2006, и выполняла те же самые виды дорожных работ, что и Организация №1 в рамках исполнения договора 16/12-1 от 16.12.2005.

Податель жалобы также указал на то, что налоговой орган в ходе проверки не исследовал в порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос об уровне отклонения цены сделок от уровня рыночных цен, рыночные цены сделок вообще Инспекцией не устанавливались. Поскольку в рассматриваем случае отсутствуют признаки взаимозависимости налогоплательщика и Организации № 2, следовательно, самостоятельно налоговый орган не мог применить положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и доначислить налоги, штрафы и пени.

Налогооблагаемая база налогоплательщика была определена Инспекцией не исходя их доходов заявителя, а исходя из  совместно полученных  доходов Общества и Организации № 2 за 2006 год. Кроме того, при начислении налогов пеней и штрафов Инспекция не учла  переходные положения с упрощенной системы налогообложения по методу «доходы», на общую систему налогообложения, в результате чего налоговым органом была завышена налогооблагаемая база для доначисления недоимки по налогам, и завышены пени, штрафы.

При этом применение штрафных санкций без учета смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является необоснованным.

В судебном заседании представитель ООО «Северные автомобильные дороги» поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители налогового органа возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнении к нему, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 21.02.2011, был объявлен перерыв до 14-00 час. 28.02.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены в зале судебного заседания, а также путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет». После перерыва судебное заседание продолжено без участия представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв на апелляционную жалобу, отзыв на дополнения к апелляционной жалобе, выслушав явившихся в судебное заседание 21.02.2011 представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Надыму ЯНАО была проведена выездная налоговая проверка ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, транспортный налог, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на доходы физических лиц, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проведения контрольных мероприятий налоговым органом был составлен акт №1 выездной налоговой проверки от 12.01.2010, и с учетом возражений Общества начальником ИФНС России по г. Надыму ЯНАО 01.03.2010 вынесено решение №2 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Названным решением ООО «Северные автомобильные дороги» ИНН 8903024430 привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов:

- на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставлением в установленный срок налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2006, 2007 год в размере 240 200 руб.,  по налогу на прибыль  организаций  (ФБ) в размере 3 313 960 руб., по налогу на прибыль  организаций  (ОБ) за  2006, 2007 год в размере 8  922 196 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 5 864 085 руб., по единому социальному налогу (далее – ЕСН) (ФБ) за 2006, 2007 годы  в размере 762 917 руб., по ЕСН (ФСС)  за 2006, 2007 годы в размере 290 263 руб., по ЕСН (ФФОМС) за 2006, 2007 годы в размере 136 888 руб., по ЕСН (ТФОМС) за 2006, 2007 годы  в размере 215 827 руб.;

- на основании пункта 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную) уплату налога на имущество  организаций за 2007 год в размере  34 427 руб., налога на прибыль  организаций (ФБ) в результате занижения  налоговой базы  за 2007 год в размере 242 630 руб., налога на прибыль  организаций (ОБ)  в результате занижения  налоговой базы за 2007 год в сумме 653 233 руб.,  НДС  в результате умышленного занижения налоговой базы в сумме 1 007 228 руб., ЕСН (ФБ) за 2007 год в размере 74 155 руб., ЕСН (ФСС)  за 2007 год в размере 31 027 руб., по ЕСН (ФФОМС) за 2007 год в размере 13 827 руб., по ЕСН (ТФОМС) за 2007 год  в размере 22 827руб.;

- на основании статьи 123 Налогового кодекса  Российской Федерации Обществу  в размере 69 189 руб. за не удержание и не перечисление налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц, 19 843 руб. за не перечисление  налоговым агентом  удержанных  сумм налога на доходы физических лиц;

- на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное предоставление справок  о доходах