Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А46-13537/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от стоимости фактически выполненных работ, предъявленных по спорным актам, ответчик в любом случае обязан уплатить истцу твердую стоимость работ, указанную в пункте 3.1 рассматриваемых договоров подряда.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Исходя из смысла названной нормы, экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете), а не с выполнением меньшего объема работ.

Оснований рассматривать разницу между стоимостью принятых ответчиком работ и стоимостью работ, согласованной сторонами в тексте договора, в качестве экономии подрядчика у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Вместе с тем, положение пункта 1 статьи 710 ГК РФ не может быть применено вне взаимосвязи с нормами статьи 711 ГК РФ, в силу которых заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Между тем, заключением судебной строительной экспертизы установлен факт неполного выполнения истцом работ на объекте.

Довод истца о невозможности заказчика предъявлять замечания по объему и качеству выполненных работ  ввиду подписания сторонами актов приемки законченного строительством объекта (формы КС-11) судом апелляционной инстанции отклоняется.  

Согласно Указанию по применению и заполнению форм, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве», акт приемки законченного строительством объекта (формы КС-11) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

При этом, исходя из положений пункта 1 статьи 711, статьи 270, пункта 1 статьи 746 ГК РФ, а также разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», суд апелляционной инстанции считает, что заказчик не лишен возможность предъявлять замечания по объему и качеству строительных работ даже при наличии подписанного сторонами акта формы КС-11.

Обнаружение недостатков выполненных истцом работ и предъявления заказчиком подрядчику соответствующих замечаний после приемки законченного строительством объекта осуществляется по правилам статьи 720 ГК РФ.

По изложенным основаниям права на предъявление претензий по объему выполненных работ, вопреки доводам истца, ответчик не лишен также по результатам составления ведомости недоделок (приложение № 1 к акту КС-11) и актов от 17.06.2009 об устранении указанных в ведомости замечаний.

Вопреки доводам ЗАО «Авэлс»,  при наличии замечаний заказчика по объемам работ, указанных в спорных актах и установленного при проведении экспертизы факта частичного выполнения работ, акт о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 08.05.2009, акт о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность от 05.05.2009 допустимыми и достаточными доказательствами подтверждения выполнения строительно-монтажных работ по договорам № УС-0017 и УС-0026 в полном объеме не являются.

Как пояснили в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон, трубопровод функционировал в течение всего нескольких месяцев, что не может свидетельствовать о полном объеме выполненных работ, поскольку, например, объем выполненных земляных работ, которые являются скрытыми, невозможно установить после укладки трубы, в то время как указанные работы составляют значительную часть стоимости и их ненадлежащее выполнение, с одной стороны, не препятствует функционированию трубопровода, а, с другой стороны, в дальнейшем, при длительной эксплуатации может негативно сказаться на качестве результата работ.

Отсутствие у заказчика исполнительной документации по объекту, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами судов первой и апелляционной инстанции по арбитражному делу № А46-14774/2009, препятствовало ЗАО «Алмазинвест» осуществить надлежащую приемку выполненных работ.

В то время как в связи с установлением того обстоятельства, что работы на объекте выполнены частично, требовать взыскания с заказчика согласованной сторонами в договоре твердой цены работ подрядчик не вправе.

Факт оплаты выполненных истцом по договору от 27.08.2008 № УС-0017 работ подтверждается платежными поручениями № 305 от 24.04.2009, № 280 от 22.04.2009, № 71 от 12.02.2009, № 980 от 31.12.2008, № 936 от 19.12.2008, № 879 от 26.11.2008, № 822 от 29.10.2008, № 601 от 03.09.2008, № 469 от 08.06.2009, № 178 от 23.03.2009, № 175 от 19.03.2009, № 129 от 10.03.2009, № 124 от 04.03.2009, № 109 от 25.02.2009 на общую сумму 51 450 000 руб.

Кроме того, согласно акта приема-передачи векселя от 11.03.2009 ЗАО «Алмазинвест» передало ЗАО «Авэлс», в счет уплаты задолженности по договору простой вексель серии АВ номер 000001, номиналом 1 499 000 руб., векселедатель ЗАО «Авэлс», с датой срока платежа –по предъявлении.

В связи с чем, обязательство ответчика по оплате истцу стоимости выполненных по договору  от 27.08.2008 № УС-0017 работ исполнено на общую сумму 52 949 000 руб.

В отзыве на иск ЗАО «Алмазинвест» признало факт выполнения работ по указанному договору в сумме 53 882 637 руб. 07 коп.

Поскольку в соответствии со статьей 65 АПК РФ выполнение работ на сумму большую, чем 53 882 637 руб.07 коп., истец не доказал суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что взысканию с ответчика подлежит задолженность по договору от 27.08.2008 № УС-0017 в сумме   933 637 руб. 07 коп.

Поскольку акты выполненных работ (форма КС-2) № 21 от 27.02.2009 на сумму 307 772 руб. 11 коп., № 32 и № 35 от 21.05.2009 на сумму 882 171 руб. 01 коп., № 35 от 21.05.2009 на сумму 223 347 руб. 31 коп. подлежат частичной оплате (так как факт их частичного выполнения подтвержден заключением эксперта), а в качестве оплаты по договору от 30.01.2009 № УС-0026  ответчиком перечислено 7 000 000 руб. (платежные поручения в материалы дела представлены), требования истца о взыскании задолженности по договору от 30.01.2009 № УС-0026 в сумме 7 223 347 руб. 31 коп. удовлетворению не подлежат. Выполнение работ на сумму больше 7 000 000 руб. истец в нарушение статьи 65 АПК РФ также не доказал.

В рамках настоящего дела ЗАО «Авэлс» также предъявлено требование о взыскании с ЗАО «Алмазинвест» 874 239 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 № УС-0015.

Как следует из условий названного договора, заключенного между ЗАО «Алмазинвест» (заказчик) и ЗАО «Авэлс» (исполнитель), исполнитель обязался выполнить по заданию заказчика работы по проектированию объекта: Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (теплотрассы-перемычки от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до теплотрассы «Прибрежная» 2 очередь и к микрорайону «Заречье»), сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

В соответствии с дополнительным соглашением от 27.08.2008 № 1 к договору от 25.07.2008 № УС-0015 пункт 1.1 договора изложен в новой редакции, исполнитель обязался выполнить по заданию заказчика работы по проектированию объекта: Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (Теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье»), сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Цена работ по договору от 25.07.2008 № УС-0015 составила 3 080 590 руб., была определена на основании подписанной сметы на выполнение проектных работ (приложение № 3 к договору).

В пункте 1.10 договора и приложении № 2 к договору стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - 25.07.2008, окончание работ - 15.09.2008.

Дополнительным соглашением от 27.10.2008 № 2 увеличена стоимость проектных работ в связи с увеличением объема выполняемых работ, стоимость дополнительных работ составила 777 120 руб., срок выполнения работ: начало 27.10.2008, окончание 15.11.2008.

Дополнительным соглашением от 27.10.2008 № 3 увеличена стоимость проектных работ в связи с увеличением объема выполняемых работ, стоимость дополнительных работ составила 367 016 руб. 86 коп. Срок выполнения работ:

- 1-й этап - начало 01.11.2008, окончание 10.11.2008;

- 2-й этап - начало 01.11.2008, окончание 01.12.2008;

- 3-й этап - начало 01.11.2008, окончание 20.01.2009.

Дополнительным соглашением от 26.03.2009 № 4 увеличена стоимость проектных работ в связи с увеличением объема выполняемых работ, стоимость дополнительных работ составила 22 060 руб. Срок выполнения работ: начало 26.03.2009, окончание 12.05.2009.

В подтверждение выполнения работ по договору от 25.07.2008 № УС-0015 ЗАО «Авэлс» представлены акты сдачи-приемки выполненных работ от 02.10.2008 № 02, от 26.11.2008 № 06, от 19.12.2008 № 08, от 15.05.2009 № 16, от 26.05.2009 № 21 на общую сумму 3 879 770 руб., подписанных сторонами без замечаний.

Проектные работы по договору от 25.07.2008 № УС-0015 ответчик частично оплатил (платежные поручения от 01.08.2008 № 466, от 27.10.2008 № 812, от 24.10.2008 № 807 в материалы дела представлены), в связи с тем задолженность по оплате работ, предъявленная ко взысканию в судебном порядке, составила  874 239 руб.

В пункте 7.1 договора от 25.07.2008 № УС-0015 стороны предусмотрели, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть между заказчиком и исполнителем в ходе выполнения настоящего договора, разрешаются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 10 рабочих дней с даты ее получения.

При невозможности разрешения споров и разногласий путем переговоров спорные вопросы разрешаются в установленном российским законодательством порядке в Арбитражном суде Омской области (пункт 7.2 договора).

18.06.2009 истец в адрес ответчика направил претензию № 832 (получена ответчиком 18.06.2009) с предложением о погашении задолженности по договору от 25.07.2008 № УС-0015 в сумме 764 134 руб. в срок до 23.06.2009.

Между тем, в настоящем деле истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договору от 25.07.2008 № УС-0015 в сумме 874 239 руб. и неустойки, предусмотренной пунктом 5.3 договора от 25.07.2008 № УС-0015, в сумме 464 290 руб. 31 коп.

Согласно первому абзацу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При буквальном толковании пунктов 7.1, 7.2 договора суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанный пункт предусматривает направление письменной претензии в качестве обязательного условия для дальнейшего обращения в суд. Сторонами согласована форма, порядок и сроки предъявления и рассмотрения претензии.

Соблюдение досудебного порядка урегулирования спора предполагает  предъявление явно выраженного требования кредитора к должнику о добровольном исполнении обязательств и предоставление должнику срока для такого исполнения, по истечении которого кредитор вправе обратиться за защитой нарушенных должником прав в судебном порядке.

Принципиальное значение в рассматриваемом случае имеет сам факт направления истцом ответчику претензии с указанием оснований и суммы ненадлежащим образом исполненных обязательств и неисполнения должником изложенного в претензии требования на момент рассмотрения дела.

Предназначение досудебного порядка урегулирования спора истцом исполнено надлежащим образом (путем направления претензии от 18.06.2009 № 832) только в части предъявления требования о взыскании задолженности в сумме 764 134 руб.

В оставшейся части (о взыскании 128 105 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 № УС-0015) требования о надлежащем исполнении обязательства в досудебном порядке истец ответчику не направлял, тем самым лишив последнего права знать о имеющихся у истца требованиях и возможности удовлетворить эти требования без обращения в суд.

Довод ЗАО «Авэлс» о том, что, предъявив в претензии требование об уплате ответчиком 764 134 руб. задолженности, истец допустил арифметическую ошибку, ошибочно указав данную сумму вместо реально имеющейся у ответчика задолженности (874 239 руб.), не принимается во внимание судом апелляционной инстанции вследствие его необоснованности. В рамках соблюдения досудебного порядка требование кредитора должно быть явно выраженным и очевидным для должника, и не может быть подразумеваемым, а его размер –приблизительным. Требования об уплате ответчиком неустойки ЗАО «Авэлс» в претензии от 18.06.2009 № 832 не заявлено.

Ссылка истца на постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.12.2009 по делу № А03-6649/2009 с указанием на то, что законом на истца не возлагается обязанность обращения в суд с иском именно в той сумме, на которую была предъявлена претензия, отклоняется, поскольку обстоятельства настоящего спора отличаются от обстоятельств дела № А03-6649/2009, изложенных в указанном постановлении суда кассационной инстанции.

Предмет заявленных в настоящем