Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А46-13537/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и срок окончания работ - 10.03.2009.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 27.08.2008 № УС-0017 ЗАО «Авэлс» представлены:

акт выполненных работ (форма КС-2) от 31.10.2008 № 12, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 31.10.2008 № 6 на сумму 19 569 906 руб. 40 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 28.11.2008 № 13 на сумму 2 108 129 руб. 50 коп., акт выполненных работ (форма КС-2) от 28.11.2008 № 14 на сумму 20 351 167 руб., справка о стоимости работ (форма КС-3) от 28.11.2008 № 7 на сумму 22 459 296 руб. 83 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 26.12.2008 № 15, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 26.12.2008 № 16 на сумму 13 331 368 руб. 14 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 30.01.2009 № 15, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 30.01.2009 № 18 на сумму 859 756 руб. 35 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 27.02.2009 № 19 на сумму 2 428 017 руб. 80 коп., акт выполненных работ (форма КС-2) от 27.02.2009 № 20 на сумму 325 446 руб. 89 коп., справка о стоимости работ (форма КС-3) от 27.02.2009 № 21 на сумму 2 753 464 руб. 69 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 31.03.2009 № 25, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 31.03.2009 № 26 на сумму 266 401 руб. 19 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 25.05.2009 № 27, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 25.05.2009 № 28 на сумму 237 285 руб. 96 коп., подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ;

акт выполненных работ (форма КС-2) от 21.05.2009 № 39, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 21.05.2009 № 40 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 30.01.2009 № УС-0026 ЗАО «Авэлс» представлены:

акт выполненных работ (форма КС-2) от 27.02.2009 № 21, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 27.02.2009 № 22 на сумму 307 772 руб. 11 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 31.03.2009, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 31.03.2009 № 24 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 30.04.2009 № 30, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 30.04.2009 № 31 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп., подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ;

акт выполненных работ (форма КС-2) от 21.05.2009 № 41, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 21.05.2009 № 42 на сумму 223 347 руб. 31 коп., акты выполненных работ (форма КС-2)  от 21.05.2009 № 32 и № 35, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 21.05.2009 № 45 на сумму 882 171 руб. 01 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

По результатам окончательной приемки строительно-монтажных работ по указанным договорам стороны подписали акты приемки законченного строительством объекта формы КС-11 (т. 1 л.д. 58-60, 86-88).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Возражая против удовлетворения заявленных истцом требований, ЗАО «Алмазинвест» ссылается на то, что предъявленные к оплате работы истцом не выполнены, а соответственно, не подлежат оплате.

Исходя из заявленных ЗАО «Авэлс» исковых требований и представленных ЗАО «Алмазинвест» возражений, доказыванию по настоящему делу подлежит факт выполнения работ, предъявленных:

по акту выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 № 32 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 № 35,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 № 41 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 № 42,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 № 39 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 № 40,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 27.02.2009 № 21 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 27.02.2009 № 22,

по акту выполненных работ форма КС-2 от  31.03.2009 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 31.03.2009 № 24,

по акту выполненных работ форма КС-2 от  30.04.2009 № 30 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 30.04.2009 № 31,

по актам выполненных работ форма КС-2 от 31.10.2008 № 12, от 28.11.2009 № 14, от 26.12.2008 № 14, от 26.12.2008 № 15, от 30.01.2009 № 15, от 27.02.2009 № 20, от 31.03.2009 № 20, от 31.03.2009 № 25, от 25.05.2009 № 27.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ.

Поэтому ЗАО «Алмазинвест» располагает правом ссылаться на скрытые недостатки, не обнаруженные при приемке работ по указанным актам.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08 сентября 2009 года по настоящему делу была назначена судебная строительная экспертиза.

07.04.2010 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр» от 19 ноября 2009 года –марта 2010 года № 344/09.

Как следует из указанного заключения, объектом исследования являлись объемы работ, выполненных ЗАО «Авэлс» при строительстве внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам № 1, 2, 2А микрорайона «Заречья» по ул. Конева в КАО г. Омска и при строительстве объекта «Магистральные сети теплоснабжения микрорайона «Заречье» (теплотрасса от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье».

Исследование объекта производилось на основании предоставленных документов методом визуального осмотра, методом производства необходимых замеров лазерной рулеткой, мерной лентой и фиксации с помощью видеокамер. Кроме того, для ответа на поставленные вопросы была проанализирована приемо-сдаточная документация (форма КС-2 и КС-3), представленная истцом и ответчиком.

По результатам проведенного исследования экспертом установлено, что:

по актам выполненных работ от 21.05.2009 № 32 и № 35 на сумму 882 171 руб. 01 коп. выполнены общестроительные работы по устройству плит П-1, П-2, опор ДК2, ДКЗ, узлы вводов в здание тепловых сетей, работы по монтажу оперативного дистанционного контроля; определить факт выполнения земляных работ и, соответственно, их стоимость не представилось возможным;

по акту выполненных работ от 21.05.2009 № 35 на сумму 223 347 руб. 31 коп. произведены земляные работы по устройству траншеи для УТ-2, бесканальная      прокладка трубопроводов - произведена укладка труб диаметром Ду 159*4,5 мм., не произведена укладка труб диаметром Ду 325*6 мм;

по акту выполненных работ от 21.05.2009 № 39 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. невозможно определить объем выполненных работ, поскольку перечня и объема выполненных работ акт не содержит;

по акту выполненных работ от 27.02.2009 № 21 на сумму 307 772 руб. 11 коп. объем выполненных работ соответствует заявленному;

по акту выполненных работ от 31.03.2009 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп. и акту выполненных работ от 30.04.2009 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп. стоимость выполненных работ определена в процентном  отношении к договорной сумме, перечня и объема выполненных работ акты не содержат, поэтому определить соответствует ли объем выполненных работ указанному, не представилось возможным;

по акту выполненных работ от 31.10.2008 № 12 на сумму 19 569 906 руб. 40 коп. выполнены земляные работы с засыпкой траншеи, прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: разборка и восстановление асфальтового покрытия площадью 1900 кв.м. с вывозкой мусора, снос и восстановление зеленых насаждений, демонтажные работы ранее существовавших камер и трубопроводов, общестроительные работы       по устройству    неподвижных    опор (Н1-Н9) иУТ-1;

по акту выполненных работ от 28.11.2008 № 14 на сумму 20 351 167 руб. выполнены земляные работы  с     засыпкой траншеи, прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально с изоляционными работами, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: снос и восстановление зеленых насаждений, перевозка металлических гаражей, общестроительные работы по устройству неподвижных  опор (Н1-Н9) и УТ-1 и УТ-5;

по акту выполненных работ от 26.12.2008 № 15 на сумму 13 331 368 руб. 14 коп. выполнены земляные работы с засыпкой траншеи, прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально с изоляционными работами, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: устройство пересечений с другими коммуникациями, устройство эстакады для переезда, разборка и восстановление асфальтобетонного покрытия, общестроительные работы по устройству неподвижных опор (Н1-Н9) и УТ-4 и УТ-5, устройство прохода     трубопровода   через стену;

по акту выполненных работ от 30.01.2009 № 15 на сумму 859 756 руб. 35 коп. выполнены работы прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально с изоляционными работами, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: устройство пересечений с другими коммуникациями. по устройству насыпи, общестроительные работы в УТ-1, УТ-4, УТ-5;

по акту выполненных работ от 27.02.2009 № 20 на сумму 325 446 руб. 89 коп. работы выполнены полностью;

по акту выполненных работ от 31.03.2009 № 25 на сумму 266 401 руб. 19 коп. факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ.

по акту выполненных работ от 25.05.2009 № 27 на сумму 237 285 руб. 96 коп. работы выполнены полностью.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит