Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А46-13537/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с положениями статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В рамках проведения судебной строительной экспертизы экспертом установлен факт неполного выполнения истцом работ по спорным актам.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, истцом в материалы дела не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.07.2010 ЗАО «Авэлс» заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, ссылаясь на то, что исходя из результатов имеющейся в материалах дела экспертизы стоимость выполненных истцом работ установлена быть не может.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании статьи 87 АПК ПФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Определением от 08 сентября 2009 года суд первой инстанции, учитывая необходимость разъяснения вопроса относительно факта выполнения и объема выполненных работ, назначил по настоящему делу строительно-техническую экспертизу.

При определении кандидатур эксперта суд первой инстанции, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные     в     качестве     экспертов     кандидатуры     отвечали     требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы экспертам ООО «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр».

Довод ЗАО «Авэлс» относительно несоответствия объемов и стоимости выполненных работ, установленной экспертной организацией, является несостоятельным, поскольку истец не обладает специальными познаниями в области строительства, тогда как экспертная организация является лицом с соответствующими специальными знаниями в области поставленных судом вопросов.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, представители сторон при проведении исследования работ на объекте присутствовали, а противоречий, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении от 19 ноября 2009 года –марта 2010 года № 344/09, является надлежащим доказательствам по настоящему делу.

Указанные истцом в заявленном суду апелляционной инстанции ходатайстве о проведении повторной экспертизы вопросы, тождественные вопросам, поставленным перед экспертами при назначении строительной экспертизы судом первой инстанции, являются, по мнению подателя жалобы, следствием недостаточной ясности и полноты заключения эксперта от 19 ноября 2009 года –марта 2010 года № 344/09 и направлены на повторное исследование обстоятельств, установленных данным экспертным заключением.

Вместе с тем, как следует из имеющегося в материалах настоящего дела заключения экспертизы № 344/09, факт выполнения работ, предъявленных по акту формы КС-2 от 21.05.2009 № 39 и справке формы КС-3 от 21.05.2009 № 40, по акту формы КС-2 от 31.03.2009 и справке формы КС-3 от 31.03.2009 № 24, по акту формы КС-2 от 30.04.2009 № 30 и справке формы КС-3 от 30.04.2009 № 31, установить не представилось возможным в связи с отсутствием в их содержании указания на конкретные виды выполненных работ.

Как следует из содержания указанных актов, по акту формы КС-2 от 21.05.2009 № 39 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. предъявлены работы по строительству магистральных сетей теплоснабжения, по акту формы КС-2 от 31.03.2009 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп. –работы по строительству теплотрассы на сумму 10 584 760 руб. (временные здания и сооружения 1,5%, дополнительные затраты при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время 4,8%, непредвиденные затраты 3%), по акту от 30.04.2009 № 30 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп. –работы по строительству теплотрассы на сумму 10 584 760 руб., оперативный дистанционный контроль на сумму 213 руб. (временные здания и сооружения 1,5%, дополнительные затраты при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время 4,8%, непредвиденные затраты 3%).

Указания на наименование конкретных видов и объемов строительно-монтажных работ, в том виде, как такие работы сторонами согласованы в смете, тексты названных актов не содержат.

На вопрос суда апелляционной инстанции представитель истца затруднился пояснить, какие именно работы выполнены по указанным спорным актам. Объем выполненных работ считает возможным установить экспертным путем, для чего, полагает, эксперт должен провести вскрытие асфальта и иными подобными способами выявить скрытые работы, затем установить общую стоимость выполненных по договорам работ и, отняв от нее оплаченные работы, определить объем и стоимость работ, по которым производится взыскание.  Полагает, что фактические объемы спорных работ для целей выяснения их стоимости определению не подлежат, поскольку в связи с окончанием работ оплате подлежит установленная договорами твердая цена.

Между тем, исходя из вопросов, которые истец ставит перед экспертным учреждением, установить объем всех выполненных работ по договору не представляется возможным, и, как следствие, по остаточному принципу невозможно вычислить стоимость работ по тем актам, где отсутствует перечень конкретных видов работ.

В отсутствие сведений о конкретных видах спорных работ, предъявленных по акту формы КС-2 от 21.05.2009 № 39 и справке формы КС-3 от 21.05.2009 № 40, по акту формы КС-2 от 31.03.2009 и справке формы КС-3 от 31.03.2009 № 24, по акту формы КС-2 от 30.04.2009 № 30 и справке формы КС-3 от 30.04.2009 № 31, местоположении участка теплотрассы, где проводились спорные строительно-монтажные работы, проведение повторной судебной строительной экспертизы на предмет исследования факта их выполнения и объема невозможно.

Ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, в результате которой могла быть установлена стоимость всего объекта и, как следствие, стоимость фактически выполненных спорных работ, в том числе по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3, по которым отсутствуют разногласия сторон, истец ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявил.

Иных выводов, помимо уже сделанных экспертом по указанным актам («установить факт выполнения не представляется возможным в связи с отсутствием указания на конкретные виды работ»), исходя из представленной истцом документации, получено быть не может.

В дополнительных пояснениях по апелляционной жалобе ЗАО «Авэлс» со ссылкой на пункт 5.1.1 договоров и акты формы КС-2 от 31.03.2009 и от 30.04.2009 указывает на возможность оформления актов формы КС-2 путем указания процентного соотношения фактически выполненных работ к работам, предусмотренным в приложениях № 1 к договорам.

Между тем, каких-либо доказательств в обоснование возможности определения стоимости работ с учетом фактически сложившихся между сторонами отношений в процентном соотношении к твердой цене договора, истец не представил.

В части объема и стоимости работ по актам формы КС-2 от 31.03.2009 и от 30.04.2009, на которые как на пример аналогичного оформления результата выполненных работ ссылается податель жалобы, между сторонами имеются разногласия.

В то время как текст актов формы КС-2 от 27.02.2009 № 21, от 31.10.2008 № 12, от 28.11.2009 № 14, от 26.12.2008 № 15, от 30.01.2009 № 15, от 27.02.2009 № 20, от 31.03.2009 № 25, от 25.05.2009 № 27, выполнение работ по которым ответчик не оспаривает, содержит указание на конкретные виды и объемы предъявленных к приемке работ, что исключает неоднозначное толкование их содержания.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2009 № 39 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.05.2009 № 40 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. по договору от 27.08.2008 № УС-0017; акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2009 № 32 и № 35 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.05.2009 № 45 на сумму 822 171 руб. 01 коп., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2009 № 41 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.05.2009 № 42 на сумму 223 347 руб. 31 коп. по договору от 30.01.2009 № УС-0026 ответчик не подписал.

Письмами от 15.04.2009 № 600, от 20.05.2009 № 703, от 21.05.2009 № 710 ЗАО «Авэлс» уведомило заказчика о завершении строительства объекта по договору от 30.01.2009 № УС-0026, пригласив ответчика для приемки выполненных работ.

Сопроводительным письмом от 11.06.2009 № 810 истец повторно направил ответчику на утверждение акты формы КС-2 и формы КС-3 по объекту «Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам № 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» с учетом перспективной застройки микрорайона» за отчетный период с 04.05.2009 по 21.05.2009 на сумму 882 171 руб. 01 коп. и на сумму 223 347 руб. 31 коп.

Письмами от 04.03.2009 № 457, от 20.05.2009 № 702, от 21.05.2009 № 709 ЗАО «Авэлс» уведомило заказчика о завершении строительства объекта по договору от 27.08.2008 № УС-0017, пригласив ответчика для приемки выполненных работ.

Сопроводительным письмом от 11.06.2009 № 809 истец повторно направил ответчику на утверждение акты формы КС-2 и формы КС-3 по объекту «Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» за отчетный период с 04.05.2009 по 21.05.2009 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. и на сумму 728 386 руб. 86 коп.

Как следует из содержания имеющихся в материалах дела односторонних актов выполненных работ за май 2009 года, по акту формы КС-2 от 21.05.2009 № 39 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. предъявлены работы по строительству магистральных сетей теплоснабжения, по актам формы КС-2 от 21.05.2009 № 32 и № 35 на сумму 882 171 руб. 01 коп. –работы по строительству теплотрассы, по акту от 21.05.2009 № 41 на сумму 223 347 руб. 31 коп. –работы внутриквартальной теплотрассы (дополнительные работы) без указания их наименования и объемов.

В ответ на указанные письма в письмах от 16.06.2009 (т. 2 л.д. 1, 3) ЗАО «Алмазинвест» указало, что представленные формы КС-2, КС-3 за май 2009 года по объектам  не могут быть приняты к рассмотрению в связи с тем, что в данных формах отражена стоимость невыполненных работ, не устранены замечания рабочей комиссии, не предоставлена исполнительная документация.

Однако направление истцом ответчику для подписания актов формы КС-2 без указания наименования и объема предъявленных к приемке работ не может быть расценено в качестве надлежащего предъявления истцом выполненных работ к приемке ответчиком в смысле статьи 753 ГК РФ.

Поэтому отказ от подписания таких актов (по причине отсутствия сведений о том, какие работы и в каком объеме к приемке предъявлены) является обоснованным, а сами односторонние акты формы КС-2 не могут быть основанием для предъявления требований об оплате работ на указанную в них сумму.

В письме от 16.06.2009 (т. 2 л.д. 1) ответчик предложил истцу представить формы КС-2, КС-3 с указанием фактически выполненных объемов  работ согласно утвержденному локальному сметному расчету.

Соответственно, надлежащим образом оформив акты выполненных работ за май 2009 года, и предъявив работы по указанным актам к приемке ответчику в установленном порядке, истец не лишен возможности вновь обратиться с требованием о взыскании  стоимости работ за указанный период.

В результате сопоставления локальной сметы с актами формы КС-2, по содержанию которых спор между сторонами отсутствует (посредством установления оставшегося порученного подрядчику объема работ в целях возможности его отождествления с содержанием спорных актов), конкретные виды спорных работ судом апелляционной инстанции не установлены.

Со своей стороны такого сопоставления истец в порядке письменных пояснений не представил, возможности проведения строительно-технической экспертизы, исходя из имеющихся в деле документов, не обосновал.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для истца следуют в виде рассмотрения дела по имеющимся доказательствам.

Оснований для проведения повторной экспертизы по названным актам суд апелляционной инстанции не усматривает.

Указывая на выполнение работ на объекте в полном объеме, истец считает, что вне зависимости