Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А46-13537/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

27

А46-13537/2009

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июля 2010 года

Дело №   А46-13537/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  26 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-4432/2010, 08АП-4433/2010) закрытого акционерного общества «Алмазинвест», закрытого акционерного общества «Авэлс» на решение  Арбитражного суда Омской области от 29 апреля 2010 года, принятое по делу № А46-13537/2009 (судья Баландин В.А.) по иску закрытого акционерного общества «Авэлс» к закрытому акционерному обществу «Алмазинвест» о взыскании 37 360 537 руб. 41 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от закрытого акционерного общества «Авэлс» –Зурашвили Г.Г., доверенность от 16.07.2010, сроком действия 30 дней, Гурова Л.В., доверенность № 86 от 15.10.2009, сроком один год,

от закрытого акционерного общества «Алмазинвест» –Бадер В.В., доверенность от 28.05.2010, сроком до 31.12.2011;

установил:

Закрытое акционерное общество «Авэлс» (далее –ЗАО «Авэлс») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу «Алмазинвест» (далее –ЗАО «Алмазинвест») о взыскании задолженности по договорам от 30.01.2009 № УС-0026 в сумме 7 223 347 руб. 31 коп., от 27.08.2008 № УС-0017 в сумме 24 183 860 руб., от 25.07.2008 № УС-0015 в сумме 874 239 руб., взыскании неустойки по договору от 25.07.2008 № УС-0015 за период с 25.07.2008 по 22.06.2009 в сумме 79 091 руб. 10 коп., взыскании убытков, возникших в результате нарушения ЗАО «Алмазинвест» условий договора от 27.08.2008 № УС-0017 в сумме 5 000 000 руб., а также просило освободить ЗАО «Авэлс» от гарантийных обязательств по договору от 27.08.2008 № УС-0017.

Определениями от 22.07.2009 и от 28.07.2009 встречные исковые заявления ЗАО «Алмазинвест» о взыскании с ЗАО «Авэлс» неустойки и убытков в сумме 89 526 701 руб. 32 коп. и о взыскании с ЗАО «Авэлс» неустойки в сумме 69 948 013 руб. 32 коп. возвращены.

До принятия решения по делу представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований в части взыскания неустойки, просил взыскать с ответчика неустойку по договору от 25.07.2008 № УС-0015 по состоянию на 27.04.2010 в сумме 464 290 руб. 80 коп., по договору от 27.08.2008 № УС-0017 в сумме 6 578 819 руб. 91 коп., по договору от 30.01.2009 № УС-0026 в сумме 2 457 055 руб. 29 коп.

Уточнение исковых требований в части увеличения периода взыскания неустойки по договору от 25.07.2008 № УС-0015 судом принято. В принятии уточнений к иску в части взыскания неустойки по договору от 27.08.2008 № УС-0017 в сумме 6 578 819 руб. 91 коп. и по договору от 30.01.2009 № УС-0026 в сумме 2 457 055 руб. 29 коп. суд первой инстанции отказал, так как в данном случае меняется предмет и основания иска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29 апреля 2010 года  по делу № А46-13537/2009 исковые требования ЗАО «Авэлс» в части взыскания задолженности по договору № УС-0015 в сумме 128 105 руб., а также взыскания неустойки по договору № УС-0015 в сумме 464 290 руб. 31 коп. оставлены без рассмотрения. С ЗАО «Алмазинвест» в пользу ЗАО «Авэлс» взыскана задолженность по договору № УС-0017 в сумме 933 637 руб. 07 коп. и задолженность по договору № УС-0015 в сумме 764 134 руб. В остальной части иска отказано. С ЗАО «Авэлс» в пользу ЗАО «Алмазинвест» взысканы расходы по оплате экспертизы в сумме 28 629 руб. 77 коп. С ЗАО «Авэлс» в федеральный бюджет взыскана  государственная пошлина в сумме 97 432 руб. 58 коп. С ЗАО «Алмазинвест» в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 4 567 руб. 41 коп. С депозитного счета Арбитражного суда Омской области на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр» перечислены денежные средства в сумме 30 000 руб., внесенные платежным поручением № 898 от 03.09.2009 за проведение экспертизы по делу № А46-13537/2009.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Авэлс», ЗАО «Алмазинвест» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и изменить соответственно.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Алмазинвест» указывает, что обжалуемое решение подлежит изменению в части взыскания с ответчика денежных средств в сумме 933 637 руб. 07 коп. Податель жалобы считает, что исковые требования в указанной части удовлетворению не подлежат. По мнению ответчика, в связи с тем, что справки формы КС-3, счета-фактуры на оплату работ, а также исполнительную документацию по договору № УС-0017 истец ответчику не направлял, обязанность последнего по оплате работ не наступила.  Кроме того, ЗАО «Алмазинвест» указывает на ненадлежащее качество выполненных истцом работ.

В апелляционной жалобе ЗАО «Авэлс» указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Как указывает истец, обжалуемое решение является незаконным и необоснованным в части отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности по договорам подряда от 27.08.2008 № УС-0017 и от 30.01.2009 № УС-0026, а также оставления без рассмотрения исковых требований о взыскании 128 105 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 № УС-0015. В части отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков и освобождения истца от гарантийных обязательств ЗАО «Авэлс» доводов в апелляционной жалобе не приводит.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Алмазинвест» с доводами апелляционной жалобы истца не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО «Авэлс» и ЗАО «Алмазинвест» поддержали доводы поданных ими апелляционных жалоб.

От ЗАО «Авэлс» поступило письменное ходатайство о назначении по делу повторной строительной экспертизы, проведение экспертизы истец просил поручить ОАО «Сибирский  энергетический научно-технический центр», эксперту Баяндину О.А.

На разрешение эксперта ЗАО «Авэлс» просило поставить следующие вопросы:

1. Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах о приемке выполненных работ: акт выполненных работ форма КС-2 от  21.05.2009 № 32 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 № 35, акт выполненных работ форма КС-2 от  21.05.2009 № 41 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 № 42, акт выполненных работ форма КС-2 от  21.05.2009 № 39 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 № 40, акт выполненных работ форма КС-2 от  27.02.2009 № 21 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 27.02.2009 № 22, акт выполненных работ форма КС-2 от  31.03.2009 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 31.03.2009 № 24, акт выполненных работ форма КС-2 от  30.04.2009 № 30 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 30.04.2009 № 31, акт выполненных работ от 31.10.2008 № 12, от 28.11.2009 № 13, от 28.11.2009 № 14, от 26.12.2008 № 14, от 26.12.2008 № 15, от 30.01.2009 № 15, от 27.02.2009 № 19, от 27.02.2009 № 20, от 31.03.2009 № 20, от 31.03.2009 № 25, от 25.05.2009 № 27.

2. Если строительные работы произведены, то соответствует ли объем выполненных работ, объему, указанному в актах.

. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

Истец также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В судебном заседании 19.07.2010 объявлялся перерыв до 26.07.2010.

После перерыва представитель ЗАО «Авэлс» поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении повторной строительной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В связи с чем, ходатайство ЗАО «Авэлс» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства и назначения по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции не усмотрел, поскольку в материалах дела не имеется сведений о том, что истец в суде первой инстанции заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.08.2008 между ЗАО «Алмазинвест» (по договору - заказчик) и ЗАО «Авэлс» (по договору - подрядчик) заключен договор подряда № УС-0017, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по строительству объекта - «Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье»), сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.6 договора сроком начала работ установлена дата - 27.08.2008, срок окончания работ - 30.10.2008.

В пункте 1.4 договора указано, что подрядчик осуществляет строительство теплотрассы в соответствии с проектной документацией, разрабатываемой им на основании договора № УС-0015 на выполнение проектных работ от 25.07.2008., заключенного подрядчиком с ЗАО «Алмазинвест».

Согласно пункту 1.3 объем работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора от 27.08.2008 № УС-0017, а также их стоимость определяются в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение № 1 к договору).

Ориентировочная цена работ, выполняемых подрядчиком, согласована сторонами в пункте 3.1 договора в сумме 86 125 387 руб. 31 коп., окончательная - путем согласования сводного сметного расчета «Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье») в сумме 77 132 860 руб.

Подписав дополнительное соглашение от 14.01.2009 № 2 к договору подряда от 27.08.2008 № УС-0017, стороны продлили сроки окончания работ по договору до 01.03.2009.

30.01.2009 между ЗАО «Алмазинвест» (по договору - заказчик) и ЗАО «Авэлс» (по договору - подрядчик) заключен договор подряда № УС-0026, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства качественно и в срок выполнить строительно-монтажные работы, предусмотренные приложениями № 1, 2 к договору, по строительству внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам № 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» по ул. Конева в Кировском АО г. Омска, в соответствии с условиями договора, заданиями заказчика, разработанной и согласованной проектной документацией (проект № 22-08-ТС, АС, ОДК, ОС «Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам № 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» с учетом перспективной застройки микрорайона»), изготовлению и предоставлению исполнительной документации, необходимой для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а заказчик - принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

В пункте 1.3 договора от 30.01.2009 № УС-0026 указано, что объем работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора, а также их стоимость определяются в соответствии со сводным сметным расчетом, который с момента утверждения всеми компетентными органами и организациями, а также заказчиком и подрядчиком будет являться приложением № 1 к договору.

В пункте 1.4 договора указано, что подрядчик осуществляет строительство теплотрассы в соответствии с разработанной и согласованной проектной документацией (проект № 22-08-ТС, АС, ОДК, ОС «Строительство внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам № 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» с учетом перспективной застройки макрорайона»).

Общая цена строительства объекта определена сторонами в пункте 3.1 договора в сумме 14 000 000 руб.

В материалы дела представлен сводный сметный расчет «Строительство внутриквартальной теплотрассы   к жилым   домам  №  1,   2,   2А  микрорайона   «Заречье»   с   учетом   перспективной застройки  микрорайона» на сумму 14 000  000 руб., утвержденный сторонами.

В пункте 1.6 договора указаны срок начала работ - 30.01.2009