Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А73-5654/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№№ 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009  в размере 37 302 684, 50 руб. в счет погашения обязательств ООО «Стройситигрупп».

 В результате у  ООО «ТоргСервис», который ранее за счет полученных в Банке кредитных средств оплатил по договорам участия в долевом строительстве, вновь возникла обязанность перед  ООО «Техмонтаж» оплатить денежные средства по оплате указанным  договорам.

В связи с возникшей задолженностью, ООО «Техмонтаж» в одностороннем порядке заявил ООО «ТоргСервис» отказ от договоров  участия в долевом строительстве.

Банк, который на основании  договора  залога   №  9044/1 от 09.12.2009  выступал залогодержателем прав требования ООО «ТоргСервис»  по указанным договорам участия в долевом строительстве не извещался о наличии указанных выше взаимоотношений залогодателя с ООО «Техмонтаж» и ООО «Стройситигрупп».

ООО «ТоргСервис»  после даты составления соглашения от 18.12.2009  совместно с Банком участвовал в проведении проверки  залогового имущества, что, по мнению представителя   истца также свидетельствует о  подготовке  соглашения  специально для возражения против требований  Банка обратить взыскание на заложенное имущество. Данные документы представлены представителем апелляционному суду и приобщены к делу.

 Истец просил назначить судебную  экспертизу  по вопросу соответствует ли время нанесения оттисков печатей, подписей и время выполнения печатного текста на соглашении об исполнении договора поручительства № 5/2009 от 18.12.2009 дате указанной на документе.

Поскольку подлинник указанного соглашения  представлен  в иное  дело №А73-8378/2012 Арбитражного   суда  Хабаровского края, при рассмотрении которого  представителем ОАО «Востоккредитбанк» так же подано  заявление  о фальсификации и назначена судебная технико-криминалистическая  экспертиза соглашения, апелляционный суд с учетом доводов представителей о невозможности вызова  в суд  лиц подписавших соглашение, определением от  26.04.2013 приостановил производство по делу до получения результатов экспертизы в рамках  дела № А73-8378/2012.

В связи с поступлением в суд заявления истца об окончании проведения экспертизы, Шестой арбитражный апелляционный суд возобновил рассмотрение дела, назначил слушание на 01.11.2013 на 09 часов 00 минут.

В связи  с  неявкой  представителей  лиц,  участвующих  в деле и отсутствием сведений о надлежащем извещении лиц, не предоставлением текста заключения эксперта №201/4-3, №412/3-3 от 28.08.2013, судебное  разбирательство  отложено на 11.12.2013.

В  ходе  рассмотрения  дела  от  Серкина  М.Ю. представлен отзыв  на исковое  заявление  (т.5, л.д. 21-22) в  котором  он не  согласился с  суммой иска, поскольку, по его мнению, размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушенного обязательства. Размер пени 1% и размер  дополнительной  платы 0,5% за каждый  день просрочки на  сумму  остатка  задолженности являются  чрезмерно высокими  и значительно превышающим ставку рефинансирования. Считает несоответствующим действующему  законодательству требование о  взыскании комиссии за ведение ссудного счета,  поскольку не  является самостоятельной  услугой. Представил  свой  расчет  неустойки исходя  из двукратной ставки рефинансирования  8,25%,  согласно  которому дополнительная  плата  за каждый  день просрочки  на сумму  основного долга за  период  с 01.05.2010  по  30.04.2012 (510 дней) составит 10 575 290,30 руб. (45 241 882,50 руб. *510 дней*16,5%/36000), пеня  за каждый  день просрочки на сумму остатка пророченных процентов составит 2 917 449,74,  в связи  с чем взысканию  всего подлежит 58 734 622,04 руб. (45 241 882  руб. (основной  долг), 10 575 290,30 руб. (дополнительная  плата), 2 917 449,74  пеня  за просрочку  платежа по  уплате процентов).

Тюфтиной С.В.,  КПК «Восточный фонд сбережений» представлены отзывы  на  иск,  в котором  они указали,  что  Тюфтина С.В. является  добросовестным приобретателем квартиры площадью согласно  проекту 49,85 кв.м., расположенной в блок секции №2 на 11 этаже третья по счету слева  направо на лестничной площадке в многоэтажном  жилом доме по ул. Рокоссовского в Индустриальном районе г. Хабаровска (1ый пусковой комплекс). 24.02.2011 с ООО «Техмонтаж» заключен  договор  долевого  участия №381-1/2011 в отношении однокомнатной квартиры, договор  зарегистрирован  под  номером 27-27-01/011/2011-613.

 04.07.2011 между КПК «Восточный фонд сбережений»  и Тюфтиным В.М., Тюфтиной  С.В. заключен договор №002/ДЗ жилищного ипотечного займа в  размере 1 165 287 руб.,  сроком на 120 месяцев,  в  обеспечение  исполнения обязательств по данному договору  заключен договор  залога  имущественных  прав №002/ЗИП,  который   зарегистрирован за  номером  27-27-01/-88/2011-605. Обязательства  по  договору ипотечного  жилищного займа  исполнены  досрочно  в  полном  объеме  на  сумму 1 287 207,67  руб.

В судебном  заседании суда  апелляционной  инстанции представитель истца  поддержала  исковые требования. Со  ссылкой  на  заключение  эксперта №201/4-3, №412/3-3 от 28.08.2013 указала,  что  доводы  Банка  о  фальсификации документов нашли подтверждение, фактически ООО «ТоргСервис» оплатило спорные договоры, в связи с чем,  у ООО «Техмонтаж»  отсутствовали основания для  расторжения договоров  долевого  участия. ООО «ТоргСервис» изменило назначение платежа  по истечении месяца со дня платежа, что является недопустимым. С доводами Серкина М.Ю.о снижении неустойки не  согласна,  ввиду того, что Серкин М.Ю. является третьим  лицом, не заявляющим  самостоятельных исковых требований. Расчет, представленный Серкиным, является  неверным.  Просит исковые требования о взыскании по кредитному договору удовлетворить, обратить взыскание  на заложенные права требования по договорам долевого  участия. Полагает, что оснований  для удовлетворения исковых требований ООО «Техмонтаж» не имеется. Требование о взыскании  комиссии  за ведение ссудного счета  основаны  на  договоре.

Представитель  ООО «Техмонтаж»  в  судебном  заседании  указал  на  отсутствие оснований для обращения взыскания  на  заложенное имущество ввиду  расторжения договоров  долевого  участия в  долевом строительстве.  Первоначальный  платеж  дольщика - ООО  «ТоргСервис» был  произведен,  но впоследствии был произведен зачет в счет исполнения договора  поручительства от 01.10.2009. Таким  образом, ООО «ТоргСервис» не  считается исполнившим  договора  долевого участия в части оплаты,  в  связи  с чем, 11 из 13  договоров  долевого  участия  были расторгнуты. Заключение  эксперта  по делу №А73-8378/2012  не дает однозначного ответа  о том, когда  было подписано соглашение об исполнении договора поручительства, заключение носит вероятностный и предположительный характер,  в  связи  с чем,  не  может рассматриваться в  качестве доказательства  по делу. Иными документами, имеющимися в  материалах дела (договор  поручительства, уведомления) подтверждается подлинность соглашения об исполнении поручительства. Факт   злоупотребления  правом в соответствии со  статьей 10 ГК РФ, материалами дела не подтвержден. ООО «ТоргСервис» и Банк заключили  договоры залога в отсутствие согласия застройщика. ООО «Техмонтаж» не был поставлен в известность   о заключении договоров  залога.  

От представителя ООО «Техмонтаж» поступило ходатайство о приобщении  к  материалам дела товарных накладных  о поставке товара  от ООО «Стройситигрупп», приказы и акты о хранении документов,  подтверждающих  условия  хранения документов,  о  вызове  в суд свидетеля Козей О.А. (директор ООО «Глорис»),  которая сможет дать пояснения  о дате подписания соглашения  об исполнении договора  поручительства.

Представитель Банка возражала против удовлетворения  ходатайств   ООО «Техмонтаж». Дополнительно  пояснила,  что договор  об исполнении поручительства подогнаны под договора, в том числе с участием ООО «Глорис»,  оплаченные с использованием средств  Банка.

В судебном  заседании 11.12.2013  в  порядке,  предусмотренном статьей 163 АПК РФ,  объявлялся  перерыв  до  18.12.2013 до 17 часов 00 минут.

После перерыва от представителя ООО «Техмонтаж» поступило ходатайство  о  назначении по  делу  экспертизы  с целью  оценки рыночной стоимости  прав  требования ООО «ТоргСервис» по  договорам долевого  участия в строительстве  №453/2009  от  19.10.2009,  №386/2009  и №381/2009  от  21.10.2009.

Иные лица, участвующие в деле,  извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статей 121-123 АПК РФ, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции к назначенному времени не обеспечили. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  лиц, участвующих  в  деле, на основании статьи  156 АПК РФ.

По существу  требований установлено следующее.

Как следует из материалов  дела и установлено судом, 21.10.2009  между ООО «Техмонтаж» (застройщик)  и ООО «ТоргСервис»  (участник)заключены  договоры участия в  долевом строительстве  №№  381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009,  №386/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009,   19.10.2009 договор  № 453/2009  по  условиям  которых  участник принял на себя  обязательства по финансированию строительства одно-двухкомнатных квартир в многоэтажном жилом доме и закрытой многоэтажной автостоянке манежного типа с подземной автопарковкой по  ул. Рокоссовского в Индустриальном районе г. Хабаровске (1-й пусковой комплекс), расположенного на земельном участке с кадастровым номером № 27:23:051113:54, по адресу: Хабаровский край, г. Хабаровск. Индустриальный район, участок находится  примерно в 31,6 м по направлению на северо-запад от ориентира «Жилое здание», расположенного за пределами участка, адрес ориентира: ул. Рокоссовского, дом № 24 (далее- многоэтажный жилой  дом) в  размере, определенном  договорами участия в  долевом строительстве (далее- договора  долевого  участия).

11.11.2009 между ОАО «Востоккредитбанк» (кредитор) и ООО «ТоргСервис» (заемщик) заключен договор № 9044 по условиям которого кредитор  открывает заемщику кредитную линию с лимитом  выдачи  с  правом  досрочного закрытия на  оплату договоров  долевого  участия в  строительстве.

Лимит выдачи  устанавливается с 11.11.2009 в  размере 45 241 882,50 руб. под 20%  годовых,  срок возврата  не позднее 01.12.2011.

 Разделом 2  договора установлена  обязанность заемщика по  оплате кредитору  комиссии  за  выдачу части кредита (транша) в  размере 2%  от суммы выдаваемой части кредита не позднее последнего рабочего дня календарного  месяца; комиссии за ведение ссудного счета в  размере 0,5%  от остатка ссудной задолженности на последний  рабочий день календарного месяца; при несвоевременном погашении кредита оплате дополнительной  платы из расчета 0,5% за каждый день просрочки на сумму остатка  просроченного  кредита; за каждый день просрочки по уплате процентов заемщик  оплачивает пеню  в  размере  1% от суммы  платежа ка каждый  день просрочки (т.1, л.д. 22-29).

Денежные средства по кредитному договору №9044 были перечислены ООО «ТоргСервис» 11.11.2009 (т.1. л.д. 55).

16.04.2010 между ОАО «Востоккредитбанк» (кредитором) и Серкиным Максимом  Юрьевичем (поручителем)  заключен договор поручительства № 9044/3, по  условиям  которого поручитель безусловно и безотзывно обязался  перед кредитором отвечать  за исполнение ООО «ТоргСервис» его обязательств  по  договору  кредитной линии № 9044 от 11.11.2009, в полном объеме.

После получения кредитной линии от банка, ООО «ТоргСервис» 12.11.2009  произвело оплату по договорам  долевого  участия (т.3., л.д. 48-61).

В обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору № 9044 от 11.11.2009   между ОАО «Востоккредитбанк»  и  ООО «ТоргСервис»  09.12.2009  заключен договор № 9044/1 залога права требования по договорам участия в долевом строительстве  №№  381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009,  №386/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009,  договор  № 9044/2  залога права  требования  по договору участия в долевом строительстве № 453/2009 от 19.10.2009(т.1, л.д. 93-109). 

Согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по  состоянию на  25.02.2013 (т.4, л.д. 9-40), государственная регистрация обременения прав в виде залога зарегистрирована  за ОАО «Востоккредитбанк»  14.01.2010  за  номером 27-27-01/145/2009-153 по  следующим  договорам  долевого участия в строительстве 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009,  № 453/2009 от 19.10.2009.

Согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 15.02.2013 государственная регистрация обременения прав в виде залога за ОАО «Востоккредитбанк» по  договора  долевого  участия №381/2009  и 386/2009 произведена  09.03.2010 за №27-27-01/145/2009-152.

Из  письма  Управления Росреестра по Хабаровскому краю  от 09.08.2012 №03-23/8801 следует,  что 11.11.2010 в управление  поступило  заявление  от  ОАО «Востоккредитбанк»  и  ООО «ТоргСервис» о прекращении записи  об ипотеке №27-27-01/145/2009-152, в связи с чем, указанная запись была прекращена  (т.3, л.д. 47).

В свою очередь,  согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на  25.02.2013 участником долевого строительства объекта в многоквартирном  жилом  доме: однокомнатная квартира, номер этажа 11, номер объекта: блок-секция №2, третья по счету слева  направо  на  лестничной  площадке, проектная площадь 49,58 кв.м., является Тюфтина Светлана Валентиновна. В отношении указанного объекта  зарегистрирован  залог  прав  требований участника долевого строительства 15.07.2011, номер государственной регистрации 27-27/01/088/2011-605 за кредитным потребительским союзом  «Восточный фонд  сбережений).

Участником долевого строительства объекта в многоэтажном  жилом  доме: однокомнатная квартира, номер этажа 12, номер объекта: блок-секция №2, третья по счету слева  направо  на  лестничной  площадке,  проектная площадь 49,58 кв.м., являются Левдик Юрий Викторович  и  Синдецкая Ольга Дмитриевна. Договор долевого  участия  зарегистрирован  20.07.2012, номер регистрации  27-27-01/091/2012-398.

Ранее, в отношении указанных объектов участником долевого строительства являлось ООО «ТоргСервис» по договорам №381/2009  и 386/2009 от  21.10.2009.

ООО «ТоргСервис, что последним не оспаривается, оплату по кредитному договору не  производил, в  связи  с чем,  по  состоянию на 30.04.2012  задолженность  составила 45 241 882,50 руб.,  проценты по  кредиту 18 121 543,07  руб.,  дополнительная  плата в  размере 0,5% за каждый  день просрочки  на сумму остатка просроченного  кредита 116  950 266,26  руб.,  пеня в размере 1% за каждый день