Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А73-11811/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

на строительство от 07.11.2007 № RU 27301000-303, от 14.07.2008  № RU 27301000-40 в котором указано на строительство здания, а не его реконструкцию, что не оспаривается  (дополнение ИП Осетрова Е.П. к заключению от  07.12.2012 л.д.21-31).

Кроме того, в соответствии  перечными строек и объектов для федеральных государственных нужд, финансируемых за счет средств федерального бюджета, ежегодно утверждаемыми  распоряжениями Правительства Российской Федерации  от 08.02.2009 № 146-р, от 29.12.2007 № 1965-р, от 31.12.2008 № 2058-р  работы по объекту «Административное здание УФК по Хабаровскому краю по пер. Казарменный в  г. Хабаровске включились именно как строительство  здания, а не реконструкция.

   Из условий контракта № 53-УФК/2007 также следовало выполнение работ по строительству, а не реконструкции.  

  Как это следует из дела, пояснений   здание  УФК по Хабаровскому краю по пер. Казарменный, 4а  в  г. Хабаровске является объектом незавершенного строительством, строительство которого  велось как достройка незавершенного объекта, при этом в сметных расчетах и актах коэффициенты на реконструкцию не применялись.

   Суд принимает выводы заключения  и доводы ФГБУ ВПО «ДВГУПС» со ссылкой на письмо Министерства  регионального развития Российской Федерации (Минрегионразвития) от 06.11.2008 № 28511-СМ/08 о том, что указанные  коэффициенты  предназначены для компенсации косвенных  затрат и потерь подрядных организаций при выполнении работ по реконструкции, нормируемых по сборникам норм на строительные и специальные строительные работы, разработанным исходя из условий поточного ведения работ с обеспечением бесперебойной работы людей и техники, коэффициент 1,15 к нормам затрат труда учитывает также потери подрядных организаций, связанных с малообъемностью работ при ремонте и реконструкции, а коэффициент 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин компенсирует потери строительных организаций, связанных со снижением уровня годового режима работы строительных машин.

В данном случае по результатам исследования объекта экспертами ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  они пришли к выводу  о том, что ведение работ по производственным (большой объем и виды работ) и экономическим (высокая стоимость) показателям  относится к строительству, поэтому не имеется оснований  для компенсации.

Доводы ООО «Каган»  о неприменении в экспертизе ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  коэффициента  стесненности 1,15 является не обоснованным, поскольку из представленных сметных расчетов и данным пояснениям  видно, что коэффициент строительство инженерных сетей и сооружений, а также объектов жилищно-гражданского назначения в стесненных  условиях застроенной части города ОЗП-1,12, ЭМ-1,15, ЗПМ-1,15, ТЗ-1,15, ТЗМ-1,15 применен, а возможный  пропуск в связи с опечаткой не влияет на выводы, поскольку данный коэффициент был применен в расчетах.

В отношении способа определения стоимости работ за  период сентябрь-ноябрь 2007 года по расчетам истца и  анализу разницы  стоимость экспертизы ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  по мнению ИП Осетрова Е.П. занижена по сметам №№ 2.1.1,2.1.2, 2.1.21, 2.1.22 на сумму более 8 млн руб.

Согласно  письменным пояснениям ИП Осетрова Е.П. на замечания, различие в экспертной оценки стоимости работ с экспертизой ФГБУ ВПО «ДВГУПС» до ноября 2007 года связано с определением  стоимости путем пересчета  базисной стоимости выполненных СМР  в текущий уровень цен 2007 года при помощи средневзвешенных индексов.

Между тем, экспертом не учтено, что  данный способ определения  стоимости работ был определен сторонами на основании дополнительного соглашения № 1 от 21.11.2007 к контракту, в котором стороны изложили новую редакцию пункта 2.2 контракта   (т.1 л.д.18-20).

Напротив, эксперты  ФГБУ ВПО «ДВГУПС» определяют стоимость работ по контракту до ноября 2007 года  исходя из условий контракта в первоначальной редакции пункта 2.2 в котором оговорено применение  о применении  договорных коэффициентов по статьям затрат к расценкам ТЕР 2000 года Ксмр=2,54, Кобор=1,69 (т.1 л.д. 8).

 В силу пункта 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Учитывая, что в дополнительном соглашении № 1 от 21.11.2007  истец и ответчик согласовали договор на измененных существенных условиях (цена) и не оговорили действие  соглашение на прошедшее время то  эксперты  ФГБУ ВПО «ДВГУПС» пришли к обоснованному выводу, что с указанной даты обязательства сторон следует считать измененными (пункт 3 статьи 453 ГК РФ). Именно поэтому они применили до указанной даты договорной коэффициент, а затем в новой редакции договора.

 По изложенным основаниям, расчет эксперта ИП Осетрова Е.П. за прошлый период противоречит требованиям, установленным статье 453 ГК РФ и контракту.

В части включения затрат (стоимости) приобретенного оборудования разногласия экспертов касаются холодоснабжения VRV III установок в части не смонтированных в здании внутренних блоков кондиционеров (MITSUBISHI ELECTRIC)  по расчетам истца стоимостью 12 535 355, 31 руб., а также  источника бесперебойного питания  MGE Galaxy 5000  стоимостью 6 337 555, 80 руб. (с НДС).

 Эксперты ФГБУ ВПО «ДВГУПС» принимают в расчет имевшееся на объекте оборудование, в то время как  эксперт ИП Осетров Е.П. кроме находящегося оборудования учитывает  также  отсутствующее на объекте  оборудование на момент осмотра,   мотивируя это подписанными актами  и справками по  форме КС-2 и КС-3.

 ООО «Каган» указывает, что за счет денежных средств истца  по договору поставки  № 1710/01-01 от 06.11.2007  купил  у ООО «ПКФ Климат-Инжиниринг»  оборудование  на сумму   21 600 000 руб., согласно приложению  по спецификации, в том числе  кондиционеры и к нему оборудование на сумму  17 466 099, 77 руб., пунктом поставки определено ул. Дзержинского, 41 г. Хабаровск (заключение ИП Осетрова Е.П. т.2 л.д.44-61).

Служба заказчика  и ООО «Каган»  подписали акт по форме КС-2  № 1 от 03.12.2007 на общую сумму  23 630 320 руб., с включением стоимости кондиционеров  (14 801 779 руб.), также на эту же сумму истом, ответчиком и третьим лицом  подписана справка КС-3 № 4 от 03.12.2007, что по мнению эксперта и ответчика свидетельствует о  приемке  оборудования в собственность истца (т.2 л.д.174-175).

Возражая, УФК по Хабаровскому краю указывает, что поставленное оборудование фактически по актам приема-передачи не передавалось, спорное оборудование смонтировано не было, акты  подписаны казначейством для обеспечения финансирования  строительства за счет средств федерального бюджета в финансовом  годе. На оборудование  ответчика  по ходатайству истца был наложен арест, но в  связи с введением процедуры банкротства в отношении ООО «Каган» арест был снят по определению от 29.07.2011 (дело  А73-11811/2010) после чего  внутренние блоки кондиционеров и иное арестованное имущество  передано  конкурсному управляющему ООО «Каган» и соответственно,   вошло в конкурсную массу  должника.  По этим основаниям  казначейство считает, что не обязано оплачивать   отсутствующее на объекте  оборудование т.к. фактически находится и установлено  8 внутренних и 8 наружных блоков (т.2 л.д.72-81, т.3 л.д.117-131, т.11 л.д.36-42).

Действительно, стоимость установленного оборудования при выполнении подрядных работ формирует себестоимость  работ. В случае  расторжения договора имеет значение, установлено  ли оборудование, а если не установлено, то у кого оно находится.

Согласно условиям государственного контракта № 53-УФК/2007 от 27.08.2007 и пояснений сторон, в стоимость подлежащих оплате  работ  ООО «Каган» входило  в том числе, строительство здания, поставка  на строительную площадку  необходимого  оборудования, установка  и монтаж оборудования, проведение пусконаладочных работ.

По контракту на  ответчика  возлагалось поставить предусмотренные проектно-сметной документацией оборудование, обеспечить его складирование и  сохранность от кражи и порчи (пункты 7.3, 7.5).

В данном случае покупателем в договоре  поставки № 1710/01-01  от 06.11.2007  указан ООО «Каган», следовательно, приобретая товар становиться  его собственником (статья 506 ГК РФ), но как подрядчик он должен был оприходовать оборудование к установке, установить на объекте истца  и осуществить пуско-наладку.

Фактически спорное  оборудование не установлено, отношения по контракту прекращены в связи с его расторжением по решению суда  от 27.04.2010 по делу № А73-864/2010, но  подрядчик при этом, не  передал заказчику  закупленное оборудование,  оставшееся не установленным.

  По приведенным выше  основаниям, с учетом пояснений об обстоятельствах подписания   справки, данные документы не свидетельствуют  о приеме-передаче спорных  кондиционеров истцу. Кроме того, как указывают стороны наименование кондиционеров в акте дано  укрупненно, без расшифровки модификаций, количества блоков и др.

 Следовательно, вывод экспертов ФГБУ ВПО «ДВГУПС» не включивших стоимость данного оборудования соответствует фактическим  обстоятельствам.

 Также не обоснованно включение экспертом ИП Осетровым Е.П. в цену  работ    стоимость источника бесперебойного питания   5 370 810 руб. без НДС,       6 337 555, 80 руб. с НДС.

Службой заказчика и ООО «Каган» подписан  акт формы КС-2 № 5 от 13.12.2007 в отношении оборудования, в том числе  с указанием источника бесперебойного питания (ИБП)  MGE Galaxy 5000  стоимостью 5 370 810 руб. (без НДС), всего на общую сумму 9 124 706 руб. (с НДС). На эту же  сумму Службой заказчика, УФК по Хабаровскому краю и ООО «Каган» подписана справка формы КС-3 № 6 от 13.12.2007 (т.10 л.д.27-29)

В отношении подписанных актов  представители сторон дали пояснения.

Согласно доводам казначейства акты на ИБП подписаны в 2007 году, но затем  КС-2 заменили  на другие виды работ ООО «Каган» по контракту, а ИБП был  исключен. Затем в   2009 году проведен аукцион  на поставку  ИБП и  с ООО «Каган» заключен самостоятельный  контракт на   поставку ИБП, его поставка была оплачена,  ИБП  передан и находится на хранении, но в рамках договора подряда ИБП не передавался. По этим основаниям полагает необоснованным включение в стоимость работ ИБП.

  По доводам ООО «Каган»  ИБП  приобретен  2007 году в рамках государственного контракта № 53-УФК/2007 от 27.08.2007  на подряд и передан, иные договоры не имеют отношения к  спору, формы КС на ИБП заменены  истцом на работы, а в 2009 году ИБП не приобретался.

         В соответствии с материалами дела и пояснениями на момент рассмотрения  дела  следственной частью ГУ МВД России по ДФО расследуется уголовное дело, в том числе в  связи с непоставкой ИБП по контракту, но на момент спора отсутствует  процессуальный  документ,  вынесенный    в соответствующих уголовно-процессуальных процедурах, что исключало бы доказывание  (статья 69 АПК РФ). Представленные копии допросов свидетелей в рамках уголовного дела по указанным  основаниям  не могут быть  приняты как допустимые доказательства, сами свидетели непосредственно в арбитражном суде не допрашивались.

            Вместе с тем, по материалам видно, что 10.07.2009 по результатам  аукциона между казначейством и обществом заключен государственный контракт № 26-УФК/2009  на поставку  ИБП  MGE Galaxy 5000  стоимостью

6 337 555, 80 руб. с НДС, оплата которого  произведена  по платежному поручению № 27175 от 27.07.2009 (т.11 л.д.156-160).

           Кроме  указанных  выше акта  формы КС-2 № 5 от 13.12.2007 и справки формы  КС-3 № 6 от 13.12.2007 с отражением  ИБП  на  общую  сумму 9 124 706 руб., в дело   представлены такие же  акт формы КС-2 №№  5  и 6 от 13.12.2007  и справка формы  КС-3 № 6 от 13.12.2007 на туже  сумму 9 124 706 руб.  Из данных актов видно, что они составлены на работы,  стоимость ИБП исключена.

           Учитывая данные обстоятельства, доводы УФК по Хабаровскому краю о том, что стоимость ИБП  MGE Galaxy 5000  не должна включаться в  цену работ по контракту на строительство здания нашли  подтверждение. Эксперты  ФГБУ ВПО «ДВГУПС» в заключении  так же не принимали его стоимость.

          По этим основаниям, расчет ответчика в котором он дважды  включает справки  формы  КС-3 № 6 от 13.12.2007,  не соответствует фактическим обстоятельствам.

          В своем расчете ответчик   дважды учитывает справку КС-3 от 11.12.20007  на  сумму 17 704 763 руб. (за период с 03.12.2007 по 11.12.2007), что не обоснованно. Вступившим в законную  силу решением от 27.04.2010 по делу № А73-864/2010 по спору с участием  этих же сторон установлено, что при выполнении работ за отчетный период с 03.12.2007 по 11.12.2007 на сумму 17 704 763 руб.  сторонами произведено переоформление  ведомости  работ,  с целью приведения в соответствии с фактически выполненными работами  на объекте также  были  изменены акт выполненных работ формы КС-2 от 11.12.2007.

           В отношении доводов  ООО «Каган»  о необходимости учета затрат на проектные работы, выполненные ООО «Дальстройпроект», затрат по дооборудованию ТП-3076 и ПС Городская, затрат по башенному крану, затраты по выполнению работ ООО ДРСЦ «Компьюлинк», затраты по выполнению работ ООО «КЭСМ».

          В соответствии с представленным заключениями, дополнений и пояснений  экспертами затраты учтены, что отражено в составленных экспертами  ведомостях, актах и сводных расчетах, поэтому доводы о снижении экспертами цены работ по контракту отклоняются.

        Вместе с тем, по наименованию работ, выполнение которых  ответчик поручил субподрядной организации ООО ДРСЦ «Компьюлинк»   по договору от 10.10.2008:   монтаж охранно-пожарной  сигнализации, компьютерных сетей,  телевизионной системы, системы контроля доступа, слаботочных устройств эксперт ИП Осетров Е.П. определяет стоимость работ первоначально на сумму 13 111 578, 51 руб.  на основании  подписанных с субподрядчиком актам  по форме КС-2 и документов на оплату, т.е. по величине затрат.  В последующем, на сумму  11 527 876, 46 руб. на данные из форм КС-2 генподрядных.

          При этом, эксперты  ФГБУ ВПО «ДВГУПС» определили стоимость работ 9 875 604, 90 руб. по проектным схемам.

         В рассматриваемом случае акты по форме  КС-2  между Службой заказчика и ООО «Каган»  № 1 от 29.10.2008, № 1  от 20.11.2008  на эти виды  составлены по укрупнённым показателям, и по ним возник спор с заказчиком (т.2 л.д.140-145). В связи с чем, при наличии  спора оценив доказательства,  суд принимает по данному вопрос выводы экспертов  ФГБУ ВПО «ДВГУПС».

        Возражение ответчика в части затрат на приобретение оборудования по экспертизе  ФГБУ ВПО «ДВГУПС» судом отклоняются, поскольку данные затраты учтены о чем указано в письменных ответах на возражения, в сводном  расчете (20 624 827 руб.) и непосредственно в составленных экспертами актах (приложения к  экспертизе).

          В отношении  не включения