Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А73-11811/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-6107/2010

29 декабря 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2012 года. Полный текст  постановления изготовлен 29 декабря 2012 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И. В.

судей                                       Дроздовой В.Г., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э. С.

при участии  в заседании:

от Управления Федерального казначейства по Хабаровскому краю: Селявкина Вера Викторовна – представитель по доверенности от 12.01.2012; Петренко Вадим Александрович – представления по доверенности от 21.05.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью «Каган»: Леонов Борис Павлович – представитель по доверенности от 27.04.2012; Макаренко Инна Викторовна – представитель по доверенности от 06.11.2012;

от Государственного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»: Бабков Роман Евгеньевич -  представитель по доверенности от 06.06.2012;

от Федерального  государственного   бюджетного учреждения высшего профессионального образования  «Дальневосточный   государственный университет путей сообщения»: эксперт Бородина Ольга Дмитриевна  -  лично;

от Индивидуального предпринимателя Осетрова Евгения Павловича:  эксперт Осетров Евгений Павлович - лично, эксперт Падерина Александра Анатольевна -   лично, эксперт Муругова Ирина Владимировна -  лично.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федерального казначейства по Хабаровскому краю

на решение от  29 ноября 2010 года

по делу № А73-3494/2010

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятого судьей Тищенко А.П.

по иску Управления Федерального казначейства по Хабаровскому краю

к  Обществу с ограниченной ответственностью «Каган»

третье лицо Государственное учреждение «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»

о взыскании 86 008 177, 62  руб.

                                                УСТАНОВИЛ:

Управление Федерального казначейства по Хабаровскому краю  (ОГРН  1022700911881, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск,  ул. Дзержинского, д.31; далее – УФК по Хабаровскому краю, казначейство, истец)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Каган» (ОГРН 1022700921847, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск,  ул. Ленина, д.61, оф.21; далее – ООО «Каган», общество, ответчик) о  взыскании неосновательного обогащения в размере 63 037 398 руб., убытков в размере 22 970 779, 80  руб., всего 86 008 177, 80  руб. возникших при исполнении  государственного контракта от 27.08.2007 № 53-УФК/2007.          

  Определением от 05.04.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное учреждение «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН  1022700928172, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, д.32;  далее –  Служба заказчика, третье лицо).

Решением арбитражного суда Хабаровского края от 29.11.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано, с учетом определения от  10.12.2010 об исправлении  описки в мотивировочной части решения.

 Как установлено судом, спор возник из исполнения государственного  контракта  № 53-УФК/2007 от 27.08.2007 на  строительство  объекта «Административное здание для размещения УФК по Хабаровскому краю по пер. Казарменному в г.Хабаровске» между УФК по Хабаровскому краю (государственный заказчик), ГУ «Служба заказчика» (заказчик) и ООО «Каган» (генподрядчик).

Предметом требований по делу являлось  взыскание с ответчика неосновательного обогащения в размере 63 037 398 руб. в связи с оплатой не выполненных работ, убытков в размере 22 970 779, 80  руб. в связи с необходимостью завершения работ.

Разрешая спор, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу и на основании заключения пришел к выводу об отсутствии у ответчика неосновательного обогащения за счет истца и наличия убытков (т.4, л.д.1-17, т.6 л.д.72-75, т.7, л.д.13, 42-53).

УФК по Хабаровскому краю, не согласившись с решением суда, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение от 29.11.2010, принять  новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование доводов жалобы указывало  на  неполное выяснение обстоятельств дела, имеющих значение, не соответствия   выводов суда фактическим обстоятельствам  дела и неправильное применение норм материального права, ходатайствовало также  о проведении   по делу повторной экспертизы   (т.8, л.д.3-9).

Определением от  10.02.2011, с учетом определений  от   31.03.2011 и   от 15.07.2011   по ходатайству  сторон по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось  Федеральному бюджетному  учреждению «Центр лабораторного анализа и технических измерений по Дальневосточному Федеральному округу» (ОГРН 1042700130692, место нахождения:  680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Кадровый, д. 6 А; далее - ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО»)     эксперту  ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» начальнику  отдела технических измерений  Зайцеву   Александру  Ивановичу (далее – Зайцев А.И.).

По предоставлению заключения и возобновления производства,  по ходатайству сторон определением суда от 30.01.2012 назначена комиссионная  строительно-техническая    экспертиза,   проведение которой поручалось Индивидуальному предпринимателю Осетрову Евгению Павловичу (ОГРНИП 304272235200138, место нахождения:  680021, Хабаровский край, г. Хабаровск; далее – ИП Осетров Е.П.) и Федеральному  государственному   бюджетному учреждению высшего профессионального образования  «Дальневосточный   государственный университет путей сообщения» (ОГРН 1022701287652, место нахождения: 680021, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Серышева, 47; далее - ФГБУ ВПО «ДВГУПС») проректору по научной работе Серенко Андрею Федоровичу (далее – Серенко А.Ф.).

По предоставлению заключению комиссионной экспертизы УФК по Хабаровскому краю представило уточнение по апелляционной жалобе, просило отменить решение суда от 29.11.2010 , принять судебный  акт о взыскании с ООО «Каган» неосновательного  обогащения 37 318 126, 54 руб.  Размер неосновательного обогащения рассчитывает  в виде разницы между суммой полученной ответчиком по контракту 360 827 698, 20 руб., стоимостью    фактически выполненных работ по контракту в размере 306  501 244, 46 руб., определенным  экспертами ФГБУ ВПО «ДВГУПС» и суммой аванса 17 008 327, 20 руб.  ранее взысканного  с ответчика по решению суда по делу № А73-864/2010. В отношении экспертного заключения ИП Осетрова Е.П. представил возражения, полагая  необоснованным применением экспертом  повышающих коэффициентов при реконструкции и  стесненности, неправильно применен перерасчет базисной стоимости выполненных СМР в текущий уровень цен 2007 года,  вместо  применения согласованных в договоре индивидуальных коэффициентов, необоснованно включил    затраты на непредвиденные расходы и включил стоимость работ  по технологическому присоединению, которые оплатило казначейство, необоснованно включил стоимость оборудования,  которое не было смонтировано и передано истцу, неправильно определил стоимость работ по устройству покрытия, необоснованно  использовал ресурсный метод определения стоимости  работ, в дополнениях к сметам.

   Представитель ООО «Каган» согласно доводам отзыва на жалобу и  заключения комиссионной экспертизы  просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Полагает, что экспертами ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  не обоснованно не включены затраты на приобретение оборудования, принятого истцом по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 на сумму 50 млн. руб., не учтены коэффициенты при выполнении работ по реконструкции на сумму 12 млн. руб., не включены затраты на непредвиденные расходы 7 млн. руб., что повлияло на определение  экспертом стоимости выполненных обществом   работ по контракту 307 320 393, 03 руб. В отношении определения объемов работ возражений не имеет, полагая их одинаковыми у обоих экспертов.

  Представитель Службы  заказчика выразил согласие  с принятым судебным актом,  просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что результат работ по контракту принят сторонами без замечаний по актам формы КС-2, которыми определены объемы и стоимость работ.

  В заседании суда  порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)  объявлялся перерыв.

  В связи с предоставлением дополнения  от 17.12.2012 № 396 к экспертному заключению ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  истец представил новое  уточнение по апелляционной жалобе,  в котором просил отменить решение суда от 29.11.2010, взыскать с ООО «Каган» неосновательное обогащение 33 498 026, 31 руб. в виде разницы между перечисленной ответчику  суммой 360 827 698, 20 руб., стоимостью    фактически выполненных работ 310 321 344, 69 руб. определенной в дополнении к экспертизе ФГБУ ВПО «ДВГУПС» и суммой аванса 17 008 327, 20 руб.  ранее взысканного  с ответчика в рамках дела № А73-864/2010.

Согласно заявлению истца от 17.12.2012, уточненным доводам представителей  УФК по Хабаровскому краю в заседании апелляционного суда, решение суда обжалуется в части отказа во взыскании 33 498 026, 31 руб. из общей суммы   неосновательного обогащения  заявленной  иске, в остальной   части  решение не оспаривается.

    Представители участвующих в деле лиц, ответчика и третьего лица не заявили возражений по проверке только части судебного акта, в связи с чем, суд апелляционной инстанции,  руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»,  осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой с учетом заявления об уточнении.

 Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и дополнениях к ней, письменных пояснений сторон, заслушав  представителей участвующих в деле лиц и   изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции  находит решение в обжалуемой части подлежащим изменению.

  Как следует из материалов дела, по результатам проведенного открытого конкурса на выполнение работ по строительству административного здания, 27.08.2007 между УФК по Хабаровскому краю (государственный заказчик), ГУ «Служба заказчика» (заказчик) и ООО «Каган» (генподрядчик) заключен государственный контракт № 53-УФК/2007 (т.1, л.д.8-42).

  Предметом контракта являлось  выполнение генподрядчиком в пределах доведенных государственному заказчику  лимитов бюджетных обязательств (ЛБО) работ по строительству объекта «Административное здание для размещения УФК по Хабаровскому краю по пер. Казарменному в г. Хабаровске», в том числе общестроительных работ и разработка рабочей документации (с учетом внесенных изменений в государственный контракт дополнением  от 21.11.2007, дополнением № 2  05.03.2008, дополнением № 3 29.05.2008,  дополнением № 4 от 28.09.2008,  дополнением № 5 от 2008, дополнением № 6   от 26.11.2008,  дополнением № 7 от 06.02.2009). (т.1, л.д.8-42, т.2 л.д.93-117).

 Пунктом 2.3 контракта  предусмотрено изменение цены контракта по инициативе и согласию сторон в случаях внесения изменений в объемы работ, но не более чем на 10% от предусмотренных контрактом объемов работ или выявления потребности в дополнительных объемах.

Стоимость работ первоначально определена сторонами в твердой сумме 333 265 000 руб. в дальнейшем увеличена на 10 % до 366 591 500 руб. в соответствии с дополнением  № 3 от 29.05.2008 и приложением № 1.

Срок начала работ определен 17.08.2007, окончание работ - 30.09.2009 (пункт 4.1).

Согласно пункту 3.1 контракта государственный заказчик ежегодно в соответствии с ЛБО и по мере поступления средств федерального бюджета обязался обеспечить перечисление генподрядчику аванса в размере 30% от лимита финансирования работ, а также последующее перечисление денежных средств на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3.

С  учетом дополнений № 2  от 05.03.2008,  № 4 от 28.09.2008,  № 6 от 26.11.2008, №  7  от 06.02.2009 № 7 к контракту лимиты финансирования на объект были установлены на 2007 год - 72 024 310 руб., на 2008 год - 217 188 496 руб.,  на 2009 год – 77 378 694 руб.

Во исполнение условий контракта УФК по Хабаровскому краю произвело авансирование работ в 2007 году на сумму 72 024 310 руб., в 2008 году - 217 188 496 руб. и в 2009 году – 71 614 892, 20  руб.

В свою очередь, в 2009 году ООО «Каган» выполнено работ на сумму 54 606 565 руб., принятых по актам формы КС-2 от 14.05.2009,  29.05.2009,  22.06.2009,  30.07.2009,  18.11.2009.

Долг в виде  неотработанного аванса за 2009 год составила 17 008 327, 20 руб. (71 614 892, 20  руб. - 54 606 565 руб.).

Письмом от 25.09.2009 №155/1 ООО «Каган» сообщило казначейству  о том, что в связи с неблагоприятными погодными условиями в 2009 году возникли трудности по выполнению строительно-монтажных работ, просило продлить срок окончания работ до 25.11.2009.

Письмом от 28.09.2010 №03-09/12033, направленным в адрес общества, УФК по Хабаровскому краю дало согласие на продление срока окончания работ на указанную выше дату.

Однако к указанному сроку работы  не сданы, а письмом от 27.11.2009 № 208 ООО «Каган» уведомило истца о приостановлении работ на объекте.

Поскольку обязательства ООО «Каган» по полному выполнению работ и сдаче объекта в эксплуатацию в 2009 году выполнены не были, денежные средства в размере 5 763 802, 80 руб. возвращены казначейством 31.12.2009  в федеральный бюджет.

  Письмом от 23.12.2009 №13-23/14591 казначейство  обратилось  к обществу с  требованиями о подписании соглашения о расторжении государственного контракта от 27.08.2007, возврате неосвоенного аванса в сумме 17 008 327, 20  руб.  и уплате неустойки за нарушение условий государственного контракта.

 Данные  обстоятельства установлены вступившими  в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.04.2010 по делу № А73-864/2010, постановлением Шестого арбитражного