Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А73-11811/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

заключения эксперта, суд апелляционной инстанции руководствуясь  частью 2 статьи 87 АПК РФ по ходатайству сторон назначил  повторную экспертизу, проведение которой поручил эксперту  ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» начальнику  отдела технических измерений  Зайцеву   А.И. (определения от  10.02.2011, от   31.03.2011,    от 15.07.2011).

     В соответствии с заключением от 16.08.2011, уточненным заключением от  05.09.2011,  письмами   ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО»:  № 410-01 от 05.09.2012 об исправлении арифметических описок, № 422-01 от 12.09.2001 об исправлении опечатки,  стоимость  фактически выполненных работ ООО «Каган» предусмотренных контрактом № 53-УФК/2007, проектом, локальными сметными расчетами, ведомостями объемов работ составила  174 576 304  руб.,  стоимость работ,   не предусмотренных   контрактом составила  174 576 304  руб. (т.10 л.д.42, 62, т.11 л.д.1, 62).

 Результаты экспертизы оспорены ответчиком в связи с допущенными при ее проведении  процессуальными нарушениями, не предупреждения эксперта об  уголовной ответственности, привлечения к проведению экспертизы  и составлению заключения посторонних лиц, которые не были согласованы судом,    проведение  обмеров  на объекте не в полном объеме и  без участия эксперта, наличия выводов в отношении видов работ, результат которых не исследовался экспертом, а также отсутствия у  ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» прав проведения экспертизы в связи с  тем, что учреждение имеет специальную правоспособность.

   Кроме того, заявлены возражения о методике расчета  цен,  приводящие к занижению выполненных работ, неприменение и неправильное применение нормативно установленных и установленных контрактом  коэффициентов к стоимости выполненных работ,  не обоснованном исключении  стоимости   затрат на приобретение оборудования и  работ по его монтажу, стоимости проектных работ.

   На основании данных замечаний представителем ООО «Каган» заявлено  о фальсификации заключения экспертизы  выполненной начальником   отдела технических измерений  ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» Зайцевым   А.И.(т.10 л.д.69-79, 85-87, т.11 л.д.10-27).

Представители УФК по Хабаровскому краю представили письменные возражения против  возражений к  экспертизе и заявления о фальсификации, сослались на отсутствие  оснований  считать  экспертизу заявление сфальсифицированной (т.10 л.д.98-103, т.11 л.д.142-155).

Статьей 161 АПК РФ предусмотрена обязанность суда в случае заявления о фальсификации доказательств принять предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначить экспертизу, истребовать другие доказательства или принять иные меры.

Для проверки заявления о фальсификации судом разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, о чем отобрана  подписка, в ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» запорошены письменные пояснения по замечаниям,  а также в заседание вызван Зайцев А.И. для выяснения вопросом порядка проведения экспертизы  и по замечаниям  (т.10 л.д.80-84, т. 11 л.д.188).

  Из пояснений начальника   отдела технических измерений  ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» Зайцева   А.И.  данными  в заседании апелляционного суда следовало, что  им проводились исследования на объекте 4 дня, исследование так же проводилось другим лицами, результаты обсуждались с ним и составлялись итоговые данные, сметные расчеты составлялись иным лицом, который привлекался на  договорной основе, объемы скрытых работ определялись по актам,  фактическая проверка не производилась, при исследовании принимались во внимание работы по контракту, иные  не принимались.

  В заседании апелляционного суда 17.12.2012 представителем ООО «Каган» заявившим ранее о фальсификации заключения экспертизы, представлено письменное заявление об отказе от заявления. Согласно доводам   представителя он просил не принимать указанное заключение в качестве надлежащего доказательства.

  В связи  с отказом, суд  не отражает результаты  проверки заявления и дает оценку экспертизе как одному из доказательств по делу.

 На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

 Результаты судебной  экспертизы могут быть приняты в качестве  надлежащего доказательства при соблюдении  порядка ее проведения.

   Согласно части 1 статьи 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

  В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

  В рассматриваемом случае проведение экспертизы поручено начальнику отдела ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО», которое не является государственным  судебно-экспертным  учреждением, но на которое в силу статьи  11 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ  распространяются    обязанности и  права, государственных  судебно-экспертных  учреждений.

 В силу статей    14, 16   Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ при получении определения о назначении судебной  экспертизы руководитель государственного экспертного учреждения поручает  ее производство конкретному эксперту, который обязан  принять   к производству судебную экспертизу, провести исследование и дать заключение по поставленным вопросам.

Кроме того, согласно части 5 статьи 55 АПК РФ за дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

В настоящем случае апелляционный суд в определении о назначении экспертизы от  10.02.2011, с учетом определений  от   31.03.2011 и   от 15.07.2011   предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения экспертизы, и  определил Зайцева А.В. как лицо, проводящего экспертизу.

  Из текста заключения с учетом письма  ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» № 422-01 от 12.09.2001 об исправлении опечатки,  следует, что Зайцев А.В. предупреждался об уголовной  ответственности  за дачу заведомо ложного заключения (т.10 л.д. 62).

  Между тем,  из представленных материалов экспертизы, пояснений эксперта,  следует, что проведение технических измерений,  исследование проводилось и другим лицами, непосредственно в сметных расчетах экспертизы указаны лица, их  составившие, но суд не принимал решения о допуске  их к проведению исследования для обеспечения процессуальных прав лиц, участвующих в деле на отвод (статья 23 АПК РФ), не проверял сведения о наличии у них специальных познаний, образования,  стажа работы (листы дела заключения 4, 75, 86, 93, 103, 116, 123, 127, 131, 135, 139, 143, 145, 148, 150, 158, 392, 395, 409, 412, 414, 415, 418).

   При таких обстоятельствах, данное заключение  не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, поэтому не принимается судом.

   В связи с выявленными недостатками и наличия противоречивых выводов (по экспертизе АНО «ХЛСиНЭ» эксперт Пашенцева М.К.    стоимость работ по контракту - 395 208 744 руб., по экспертизе ФБУ «ЦЛАТИ по ДФО» начальник отдела  Зайцев А.И. стоимость - 174 576 304 руб.) суд апелляционной инстанции  по ходатайству сторон определением от 30.01.2012 назначил комиссионную  строительно-техническую    экспертизу,   проведение которой поручил  ИП Осетрову Е.П. и ФГБУ ВПО «ДВГУПС» проректору по научной работе Серенко А.Ф.

По ходатайству экспертов  для содействия в исследовании и расчетов определениями суда от 18.05.2012  и   12.10.2012 к проведению экспертизы ИП Осетровым   Е.П. привлечены Муругова Ирина  Владимировна,   Падерина Александра Анатольевна и Жирнова Марина Викторовна,  к проведению экспертизы ФГБУ ВПО «ДВГУПС» проректором   по научной работе  Серенко А.Ф. привлечены Якутин Геннадий Семенович и  Бородина Ольга Дмитриевна.

В силу статьи 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности; если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение, в случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

 Экспертами  единое  заключение  не составлено    в связи с разногласиями, каждый представил свое заключение.

В соответствии с выводами экспертизы, проведенной ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  проректором  по научной работе Серенко А.Ф. по заключению  от 20.11.2012 стоимость работ, выполненных ООО «Каган» на объекте «Административное здание УФК по Хабаровскому краю, расположенном по адресу г. Хабаровск, пер. Казарменный, 4а, предусмотренных контрактом № 53-УФК/2007, проектом, локальными сметными расчетами, ведомостями объемов работ составила  306 501 244, 46 руб.; стоимость работ, фактически выполненных ООО «Каган» на объекте, но  не предусмотренных контрактом № 53-УФК/2007, проектом, локальными сметными расчетами, ведомостями объемов работ составила  819 148, 57 руб.

Дополнением от 17.12.2012 к экспертному заключению ФГБУ ВПО «ДВГУПС»  уточнено, что  стоимость выполненных ООО «Каган» работ,  предусмотренных контрактом, составила 310  321 344, 69 руб.; стоимость фактически выполненных работ,   не предусмотренных контрактом,  установлена в размере 1 328 828, 37  руб.

 По  заключению № 107/2012 от 20.11.2012 эксперта ИП Осетрова Е.П.   стоимость работ по контракту определена  в сумме 373 050 006, 35 руб., дополнением  от 23.11.2012 к заключению стоимость увеличена до 384 367 654, 19 руб., дополнением    от 07.12.2012  к заключению экспертизы по замечаниям сторон,  стоимость работ по контракту составила   381 852 807, 97  руб. Стоимость работ,  не предусмотренных контрактом определена экспертом в сумме 570 919 руб.

Согласно материалам      к заключениям, пояснений экспертов и представителей  сторон объемы выполненных работ на объекте определялись экспертами совместно контрольными обмерами, результаты оформлялись ведомостями объемов и актами согласования, фактически в основной части без разногласий.

Разница в определении сметной стоимости выполненных работ возникла в связи с разногласиями  по вопросам  необходимости применения  коэффициентов удорожающих стоимость, а именно коэффициентов  1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации машин и механизмов на работы включающие в себя элементы реконструкции (коэффициенты на реконструкцию), выбора способа определения стоимости работ за  период сентябрь-ноябрь 2007 года,  необходимости включения затрат  на непредвиденные расходы в размере 2 %,  необходимости включения затрат (стоимости) приобретенного оборудования в отношении которого между сторонами контракта подписаны акты КС-2 и справки  КС-3 но которое отсутствует на объекте, необходимости включения стоимости  работ по технологическому присоединению, а также по объемам  части  работ.

Оценив доводы и возражения сторон,  исследовав заключения,  суд приходит к следующему.

Понятия строительство и реконструкции даны в Градостроительном  кодексе Российской Федерации.

Согласно пункту 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Реконструкция определяется как  изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты), количества этажей, площади, показателей производственной мощности (пункт 14 статьи 1  ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 4.7 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1 выполняемые при ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы, аналогичные технологическим процессам в новом строительстве, следует нормировать по соответствующим сборникам ГЭСН-2001 на строительные и специальные строительные работы (кроме норм сборника ГЭСН № 46 «Работы при реконструкции зданий и сооружений») с применением коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин.

По заключению ФГБУ ВПО «ДВГУПС» работа является строительством, поэтому эксперт не применял  данные коэффициенты   1,15 и 1,25 соответственно. По заключению ИП Осетрова  Е.П. работа является реконструкцией, поэтому  коэффициенты напротив применены. Различие по приведённым расчетам в цене  работ согласно замечаниям   представителей сторон  составляет  более 12   млн. руб.

Действительно,  в архитектурно-планировочном задании № 50 от 08.04.2004, выданном  Управлением архитектуры и градостроительства администрации г. Хабаровска,  задания  КГУП «Хабаровскгражданпроект»   и письмах   КГУП «Хабаровскгражданпроект»    от 16.03.2004 №1/6-1939 от  29.10.2010 № 1/6-2451 указано на  проектирование  реконструкции объекта незавершенного строительства, принадлежащего ООО «Каган».  Также принято постановление мэра г. Хабаровска от 29.06.2007 № 1129 «О разрешении ООО «Каган» реконструкции принадлежащего ему объекта незавершенного строительства  под административное здание, гостиницу и здание для размещения УФК  по Хабаровскому краю в Индустриальном районе». В технических условиях на подключение внешних инженерных сетей МУП г.Хабаровска «Тепловые сети» от 29.08.2007, АО «Хабаровскэнерго» Центральные тепловые сети от 25.10.2008 также указано на объект как реконструируемый (приложение  № 2 л.д.99, 107-109, дополнение ИП Осетрова Е.П. к заключению  от 07.12.2012 л.д.16, 17).

В соответствии с пояснениями представителей сторон и материалам  дела до заключения контракта, проектирование незавершённого строительства, принадлежащего обществу,   было начато как для реконструкции незавершенного строительства под административное здание и гостиницу. В дальнейшем, проектно-сметная документация была доработана и скорректирована  КГУП «Хабаровскгражданпроект» как строительство, что подтверждается  письмами   от 09.07.2007 № 08-36/5932, от 08.10.2004 № 139, от 29.2010 № 1/6-2451  (т.2 л.д.75, приложение № 2 л.д.96-104).

На основании этого в 2006 году КГУП «Хабаровскгражданпроект»  разработало по стадии «П» сводный   сметный  расчет № 18/2005.3 и локальным сметные расчеты именно на строительство административного здания для УФК по Хабаровскому краю (т.11 л.д.87-95).

На проект «Административное здание УФК по Хабаровскому краю  по пер. Казарменному в г. Хабаровске»  выдано положительное заключение Главгосэкспертизы   России по Хабаровскому краю № 424/18-06 от 21.12.2006, именно как на строительство. Выдано разрешение