Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А73-11811/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

апелляционного суда от 19.07.2010 № 06АП-2565/2010 (т.11, л.д.62-83) с участием тех же лиц поэтому,   на основании  части 2 статьи 69 АПК РФ,  не подлежат доказыванию.

В связи с нарушением ООО «Каган» условий контракта,  решением от 27.04.2010 по делу № А73-864/2010 государственный   контракт  № 53-УФК/2007 от 27.08.2007 между УФК по Хабаровскому краю,  ГУ «Служба заказчика»  и ООО «Каган» расторгнут, с ООО «Каган» в пользу УФК по Хабаровскому краю взыскан долг  17 008 327, 20 руб., неустойка  3 000 000 руб.

 Кроме того, для определения стоимости  выполненных обществом работ по контракту,  УФК по Хабаровскому краю обратилось в КГУ «Экспертно-аналитический центр» которое с участием истца проверило фактические объемы работ выполненных ООО «Каган» на объекте «Административное здание для размещения УФК по Хабаровскому краю по пер.Казарменному в г. Хабаровске».

По результатам составлено экспертное заключение № 328/2009 без даты с приложениями сводной  ведомости объемов и локальных смет,  на основании  которых определены затраты, необходимые для окончания строительства объекта, перечень не выполненных и выполненных не в полном объёме работ по объекту (т.1  л.д.36-152, т.2 л.д. 1-46).

Согласно сводке затрат  на окончание строительства стоимость невыполненных работ в ценах 4 кв. 2006 года составила 85 809 527 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства  УФК по Хабаровскому краю  обратилось в суд с настоящим иском  к ООО «Каган» определяя размер неосновательного обогащения 63 037 398 руб.  как разницу  между  стоимостью невыполненных работ 85 809 527 руб., суммой неотработанного аванса 17 008 327, 20 руб. и  части стоимости невыполненных работ возвращенной казначейством в бюджет  в сумме 5 763 802, 80 руб.

  Убытки 22 970 779, 80  руб., определены в виде расходов, которые необходимо понести казначейству для выполнения работ по достройке,  и рассчитаны   как  удорожание в ценах 1 кв. 2010  года  стоимости невыполненных обществом работ определённой  КГУ «Экспертно-аналитический центр»     в ценах 4 кв. 2006 года.

Исследовав   материалы  дела, апелляционный  суд  пришел  к следующим выводам.

Возникшие между сторонами обязательственные правоотношения регулировались  главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс),  общими нормами  об обязательствах части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным  законом  от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее  -  Закон № 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса) предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта в соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 702 ГК РФ общие положения о подряде применяются к подрядным работам для государственных нужд, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Исходя из правил статей 711, 740, 753 ГК РФ, пунктов  8 и 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №  51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»  основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком по акту, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ), но это  не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ. При этом заказчик не освобождается от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

 В тоже время пункт 4 статьи 753  ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

 Условиями государственного  контракта  № 53-УФК/2007 предусмотрено, что технический надзор за строительством, соблюдение сроков, качества работ, освидетельствования скрытых работ, приемку работ  путем подписания актов по форме КС-2  осуществляет заказчик, которым выступает Служба заказчика (пункты 5.1.4, 5.1.5 контракта).

 В свою очередь   государственный заказчик, которым выступает УФК по Хабаровскому краю на основании  проверенных и подписанных  Службой  заказчика актов приемки по форме КС-2 и справок  о стоимости работ по форме КС-3 перечисляет  генподрядчику (ООО «Каган») оплату (пункт 3.2 контракта).

По обстоятельствам дела видно, что  в 2007 году ответчик выполнил  работы  согласно подписанным ООО «Каган»,  УФК по Хабаровскому краю и Службой заказчика справкам  формы КС-3  на сумму 72 024 310   руб., результат которых  принят по актам формы КС-2: № 1  от 25.09.2007,  № 2   от 25.09.2007,  № 1/а от 25.09.2007, №  2/а от 25.09.2007, № 3 от 25.09.2007, № 1  от 20.10.2007,    № 2 от 20.10.2007   № 3 от 20.10.2007   № 1/а от 20.10.2007,    № 2/а от 20.10.2007, № 3/а от 20.10.2010, № 4/а от 20.10.2010,  № 2 от 20.11.2007,  № 3 от 20.11.2007,  № 1 от 03.12.2007, № 1 от 11.12.2007, № 2 от 11.12.2007, № 3 от 11.12.2007, № 4 от 11.12.2007, № 5 от 11.12.2007,  №  5 от 13.12.2007,  № 6 от 13.12.2007, №  7  от 13.12.2007, № 3 от 03.12.2007, № 2 от 20.12.2007, № 3 от 20.12.2007  (т.2 л.д.167-186, т.3 л.д. 1-54).

В  2008 году ответчик выполнил  работы  согласно подписанным сторонами справкам  формы КС-3  на сумму  217 188 495   руб., результат которых  принят по актам формы КС-2: №  1 от 20.03.2008, № 2  от 20.03.2008, № 1 от 20.05.2008,  № 1 от  20.06.2008, № 1 от  20.07.2008,  № 1 от   05.08.2008,  № 1 от 20.08.2008, № 1 от 27.08.2008, № 1 от 09.09.2008, № 1 от 24.09.2008 № 1 от 05.10.2008, №  1 от 20.10.2008,  № 1 от 29.10.2008,     от 20.11.2008,    два акта № 1 от 26.11.2008, № 1 от 10.12.2008,  №  1 от  12.12.2008 (т.2 л.д.118-152).

          Согласно справкам  формы КС-3   за  2009 год , подписанными  ООО «Каган»,  УФК по Хабаровскому краю и Службой заказчика , ответчик выполнил  работ на сумму 54 606 565 руб., принятых по актам формы КС-2: № 1  от 20.02.2009, №  1 от 14.05.2009,  № 1 от 29.05.2009,  № 1 от 22.06.2009,  № 1 от 30.07.2009, № 1 от  18.11.2009 (т.2 л.д. 155-167).

Таким образом, общая стоимость учтенных в актах работ по объекту составила 343 819 371 руб. тогда как  УФК по Хабаровскому краю оплатило 360 827 698, 20 руб.,  из которых 17 008 327, 20 руб.   взыскало с ответчика в рамках дела № А73-864/2010.

 Решением арбитражного суда Хабаровского края от 27.04.2010 по делу № А73-864/2010 государственный   контракт  № 53-УФК/2007 от 27.08.2007 расторгнут.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 11.01.2000  № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. При этом положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

   Из содержания пункта 1 статьи  1102 ГК РФ следует, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, для требований  по  возврату полученных подрядчиком  денежных средств, после прекращения договора, правовое значение имеет вопрос о стоимости работ выполненных подрядчиком, стоимость которых подлежит оплате.

С учетом приведенных ном и установленных обстоятельств в предмет доказывания входит стоимость фактически выполненных работ как предусмотренных контрактом так  и не предусмотренных контрактом.

Для установления объемов и стоимости выполненных работ ответчик в суде первой инстанции заявил письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В рамках настоящего дела проведено три судебных экспертизы, на разрешение которых поставлены следующие вопросы:

1) определить объем работ, выполненных ООО «Каган» на объекте «Административное здание УФК по Хабаровскому краю, расположенном по адресу г. Хабаровск, пер. Казарменный, 4а, предусмотренных контрактом № 53-УФК/2007, проектом, локальными сметными расчетами, ведомостями объемов работ;

2) определить стоимость работ, указанных в вопросе № 1, исходя из цены, согласованной в контракте № 53-УФК/2007, проекте, локальных сметных расчетах, ведомостях объемов работ;

3) определить объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО «Каган» на объекте «Административное здание УФК  по Хабаровскому краю, расположенном по адресу г. Хабаровск, пер. Казарменный, 4а, но не предусмотренных контрактом № 53-УФК/2007, проектом, локальными сметными расчетами, ведомостями объемов работ.

В  суде первой инстанции на основании  определения  от 05.05.2010  экспертом    Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» (далее –  АНО «ХЛСиНЭ») Пашенцевой  Маргаритой Константиновной (далее – Пашенцева М.К.) проведена строительно-техническая экспертиза.

Согласно  заключению  № 545/3 от 24.09.2010, дополнению к заключению  от 14.10.2010 и корректировке к заключению,  стоимость фактически выполненных работ ООО «Каган» предусмотренных контрактом № 53-УФК/2007, проектом, локальными сметными расчетами, ведомостями объемов работ составила   395 208 744  руб.,  работы и затраты по объекту не предусмотренные  контрактом составили 22 508 464, 94 руб. (т.4, л.д.1-17, т.6 л.д.72-75, т.7, л.д.13, 42-53).

Результаты экспертизы оспорены истцом в связи с несогласием включения стоимости  оборудования и материалов, не смонтированных на объекте и  оборудования, приобретенного подрядчиком (субподрядными организациями), являющегося их собственностью и также не установленного на объекте, включения стоимости оборудования,  которое  фактически отсутствовало на объекте, включения  стоимости материалов, приобретенных подрядчиком, но не использованных при выполнении работ, принятия к учету дважды одних и тех же работ,  завышения фактических объемов работ по кабельным линиям, канализации, не соответствия их материалам технической инвентаризации,  не правильным определением объемов СМР работ, в связи с не проведением фактических  замеров выполненных работ, не проведением проверки скрытых работ, включения части пусконаладочных работ, которые не проводились, необоснованное включение  дополнительных проектных работ.

Согласно части 1 статьи 83 АПК РФ, пункта 2 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66)  экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации.

   На экспертное учреждение в соответствии со  статьей  11 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной  судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее  – Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ) распространяются    обязанности и  права, государственных  судебно-экспертных  учреждений.

На основании статьи    14  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ при получении постановления или определения о назначении судебной  экспертизы руководитель государственного экспертного учреждения поручает  ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов  данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы. 

В силу  статьи 16  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ  эксперт, которому поручено проведение экспертизы, обязан  принять   к производству судебную экспертизу, провести исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Для выяснения возникших вопросов эксперт Пашенцева  М.К. представила в  апелляционный суд письменные  пояснения, а также дала устные пояснения в заседании суда по проведенному исследованию (т.8 л.д.45-49, 63-93).

  В  соответствии с пояснениями при определении стоимости выполненных работ эксперт по ряду позиций не проводил фактические замеры объемов выполненных работ, в связи с отсутствием доступа, объемы работ определял на основании пояснений представителей сторон  и субподрядчиков, смет, исполнительной документации, сведений о завершении работ и актов сдачи сетевладельцам.

Между тем, в суде апелляционной инстанции представители истца отрицали наличие согласия и дачи работниками пояснений по объемам спорных  работ в ходе проведения экспертизы, а также наличие каких-либо препятствий для эксперта в доступе  к объекту исследования и документам.

Материалы  дела так же не содержали  письменных обращений эксперта свидетельствующих об ограничении к доступу к объектам исследования, а также к документам, в том числе технической инвентаризации. Отсутствовали также  сведения по пусконаладочным работам, принятых  экспертном как выполненных, в том числе, протоколов испытания оборудования, актов технической готовности, осмотра установок  уполномоченными органами  и эксплуатирующими организациями и др.

Поскольку, по изложенным  обстоятельствам  возникли  сомнения в обоснованности