Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А58-6503/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

В.М. по договору от 28.07.2011 №8 работ оформлено актом от 30 марта 2012 год о приемке перевозки ПГС на расстояние 51 км в количестве 13 600м3 на сумму 9 987 840 руб.

Как правильно указано судом первой инстанции, налоговым органом в ходе проверки установлено, что у ИП Харбанова В.М. в рассматриваемый период отсутствовала материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ. В судебном заседании Харбанов В.М. пояснил, что техника, хотя и зарегистрирована в установленном порядке в 2014 году, фактически была приобретена в 2011 году.

На требование инспекции от 12.12.2013 №07-14/3169 (том 19 л.д. 102-103) Харбановым В.М. по причине отсутствия не представлены: трудовые договоры с работниками, табели учета рабочего времени работников, платежные ведомости выдачи заработной платы, расходные кассовые ордера, договор аренды. На требование налогового органа в части представления трудовых договоров с работниками, привлеченными за период с 01.02.2012 по 20.04.2012 по вывозке ПГС в объеме 13 600 и 14 000 м3 с карьера «Сыайаан» на накопитель Ботомой Харбанов В.М. 19декабря 2013 года представил копию договора на оказание услуг с ИП Николаевой С.В. от 25.01.2012.

12 декабря 2013 года на допросе в качестве свидетеля (протокол №07-14/35) Харбанов В.М. сообщил, что он для исполнения обязательств по вывозке ПГС с карьера Сыайаан до накопителя Ботомой привлек Николаеву С.В., у которой в наличии техника, по цене договора более 10 000 000 рублей. Аналогичные показания даны Харбановым В.М. в качестве свидетеля в суде. При этом, Харбанов В.М., поясняя, что зарегистрированная в 2014 году техника была фактически приобретена им в 2011 году, на выполнении работ по перевозке ПГС собственными силами Харбанов В.М. не заявляет.

Документов об оплате выполненных ИП Николаевой С.В. работ Харбанов В.М. не представил. Устно пояснил, что в счет оплаты передал наличными 1 400 000 рублей. В остальной части задолженность перед ИП Николаевой С.В. не погашена в связи с финансовыми трудностями.

Как установлено инспекцией, ИП Николаева С.В. в спорный период в собственности транспортных средств, предназначенных для перевозки груза, не имела.

В ходе проведения налоговым органом выездной налоговой проверки в отношении Николаевой С.В. за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 получение ею доходов от выполнения работ по договору с Харбановым В.М. по перевозке не установлено.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Николаева С.В. в качестве свидетеля пояснила, что она подписывает договор, не изучая предмет и условия, так как всю деятельность от ее имени ведется ее муж Павлов Ф.Э.

Факт привлечения ИП Харбановым В.М. для выполнения в 2012 году работ по перевозке ПГС для строительства мостового перехода через р.Ботомой ИП Николаевой С.В. Павлов Ф.Э. подтвердил. При этом, по показаниям Павлова Ф.Э. для выполнения договора с Харбановым В.М. Николаевой С.В. в свою очередь также были привлечены субподрядные организации (предприниматели), в том числе, ИП Ордахов, ООО «Сунтаравтодор», а также мирнинские, сунтарские предприниматели.

На требование инспекции от 07.04.2014 №07-14/3512 ИП Николаевой по причине отсутствия не представлены книги учета доходов и расходов за 2012 год, договоры с субподрядными организациями по перевозке ПГС с карьера Сыайаан до базы Ботомой, акты о приемки перевозки, акты замера перевезенного ПГС. Отсутствие документов ИП Николаева С.В. объяснила уничтожением всех документов после проверки налоговых органов. Николаевой С.В. инспекции представлены выписки из тетрадей водителей по перевозке ПГС либо не относимые к выполнению работ по перевозке с карьера Сыайаан до базы Ботомой, либо без указания маршрута.

Павлов Ф.Э. устно также подтвердил, что в счет оплаты выполненных работ по перевозке ПГС получены 1 400 000 рублей, остальные средства Харбановым В.М. не выплачены по причине отсутствия необходимого финансирования заказчиком.

На требование налогового органа ИП Ордахов Т.М. и ООО «Сунтаравтодор» представили договоры с ИП Николаевой от 30.01.2012 за №17/12 и №16/12 соответственно, а также акты приема-передачи, в соответствии с которыми ИП Ордаховым Т.М. по акту от 15.04.2012 перевезено 7 600 м3 на сумму 3 139 126,80 рублей , ООО «Сунтаравтодор» по акту от 15.04.2012 перевезено 20 000 м3 на сумму 8 260 873,20 руб. Таким образом, весь объем подлежащей перевозке ПГС по договору Общества с ИП Харбановым фактически перевезен ИП Ордаховым Т.М. и ООО «Сунтаравтодор».

На требование инспекции путевые листы на перевозку ПГС ИП Ордаховым Т.М. не представлены. В представленных ООО «Сунтаравтодор» путевых листах лишь в одном листе указан маршрут «Кюндядя – Ботомой», в остальных маршрут следования перевозки указан от с. Сунтар до базы «Ботомой».

Как правильно указано судом первой инстанции и особо учитывает суд апелляционной инстанции, документов, свидетельствующих о фактах оплаты выполненных работ по перевозке ПГС, вышеуказанными лицами не представлено.

При этом довод ИП Харбанова В.М. о финансовых затруднениях при оплате субподрядных работ и показания Павлова Ф.Э. о задолженности ИП Харбанова В.М. перед Николаевой С.В. По причине отсутствия финансирования со стороны заказчика не подтверждается обстоятельствами дела, так как денежные средства в качестве оплаты Харбанову В.М. субподрядных договоров на перевозку ПГС были полностью перечислены Обществом Харбанову В.М. в 2011 году. Вместе с тем, выпиской из банковского счета ИП Харбанова В.М. не подтверждается использование поступивших от Общества по предоплате денежных средств на выплату Николаевой С.В. 1 400 000 рублей.

Договоренность Общества с ИП Харбановым В.М. (по дополнительным соглашениям) о перевозке им ПГС в установленных сторонами объемах и по установленным ценам была достигнута за 3 месяца (в декабре 2011 года) до заключения ООО НПО «Мостовик» государственного контракта на строительство мостового перехода и привлечения ООО НПО «Мостовик» Общества в качестве субподрядной организации. Принятие оказанных ИП Харбановым транспортных услуг по перевозке ПГС оформлено в день подписания договора между заявителем и ООО НПО "Мостовик" (30 марта 2012г).

При этом цена перевозки ПГС ИП Харбановым В.М. не соответствует ценам за перевозку ПГС иными перевозчиками. А именно, по договорам от 29.06.2012 оказания транспортных услуг по перевозке ПГС с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» (расстояние 51 км) стоимость услуг ООО «Гарант», ООО УК «Сайдыы», ИП Биякова К.О. составила 7,50 руб за 1тонна/км или 12 руб за м3/км. По договорам с ИП Харбановым В.М. стоимость перевозки ПГС на расстояние 51 км с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» составила 14.40 руб за м3/км.

Согласно договорам субсубподряда от 29.06.2012 субподрядные организации определены по результатам заявок на участие в запросе предложений для выполнения субсубподрядных работ на объекте «Строительство мостового перехода через р. Ботомоя на км 847+080 автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска, Республика Саха (Якутия)» (ООО «Айан-Суол» стоимость строительных работ 113 162 953 рубля, ООО «АвтоДорТрансСтрой» стоимость строительных работ 25 119 899 руб., ООО «Гарант» стоимость услуг по перевозке ПГС 1 654 644 руб, ООО УК «Сайдыы» стоимость услуг по перевозке ПГС 1 051 824 руб.

Для определения поставщика транспортных услуг по перевозке ПГС Обществом открытый запрос предложений на 10 281 600 рублей (договор № 6 от 30.06.2011) и на 9 987 840 рублей (договор №8 от 28.07.2011) не проводился.

По результатам назначенной постановлением инспекции от 09.04.2014 технико-криминалистической экспертизы было установлено, что подписи от имени генерального директора  Общества Никифорова С.В. и ИП Харбанова В.М. в дополнительном соглашении от 01.12.2011 №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 не могли быть выполнены 01 декабря 2011 года. Штрихи исследуемых подписей соответствуют штрихам, нанесенным во временной период не более 1 года от момента исследования.

Направленный на экспертизу экземпляр дополнительного соглашения между Обществом и ИП Харбановым В.М. от 01.12.2011 №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 представлен 27.11.2013 налоговому органу Обществом по требованию о представлении документов от 14.11.2013 №07-14/3004 (том 23 л.д. 58-62).

Доводы Общества о том, что не была произведена выемка документа, который был направлен на экспертизу, непонятно какой документ был направлен эксперту – копия или оригинал, оригинал документа находится у Общества, были заявлены при обжаловании постановления от 09.04.2014 о назначении технической экспертизу в деле №А58-4435/2014, отклонены судом (решение суда – том 23 л.д. 41-47). В судебном разбирательстве по делу №А58-4435/2014 суд пришел также к выводу, что инспекцией соблюден процессуальный порядок вынесения постановления о назначении экспертизы, постановление принято в рамках предоставленных инспекции полномочий, не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением от 09.04.2014 №07-14/5 перед экспертом поставлен следующий вопрос: «выполнена ли подпись от имени генерального директора Никифорова Сергея Валерьевича и индивидуального предпринимателя Харбанова Вячеслава Михайловича в дополнительном соглашении №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 от 01.12.2011 на сумму 10 281 600 рублей 01 декабря 2011 года? Если нет, то в какой период времени была выполнена данная подпись?». С постановлением о назначении экспертизы ознакомлена представитель Общества, ей разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК России, о чем составлен протокол (том 23 л.д. 52). Предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК России права налогоплательщика, в том числе, право представить дополнительные вопросы эксперту, право присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту Обществом при назначении и производстве экспертизы не реализованы.

Как правильно указывает суд первой инстанции, представленные в материалы дела Обществом результаты экспертизы иного экземпляра дополнительного соглашения от 01.12.2011 №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 результатов экспертизы, назначенной постановлением налогового органа от 09.04.2014, не опровергают.

Всего по указанным субподрядным договорам с Обществом ИП Харбанову В.М. перечислено 24 717 464,75 рублей. Как установлено налоговым органом в ходе проверки все денежные средства переводились ИП Александрову А.А. в счет оплаты акций (49% акций Общества) по договору от 11.07.2011. Также по договорам от 09.08.2011 №9 и от 08.12.2011 Обществом был предоставлен Харбанову В.М. заемные средства на сумму 6 000 000 рублей и 870 000 рублей соответственно. При этом фактических расходов ИП Харбанова В.М. на оплату привлеченных им субподрядчиков (Огочонов А.И., Саввинов А.А., Николаева СВ.) не установлено.

В целом, апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из того, что налоговым органом подробно были изучены отношения между обществом и спорным контрагентом, произведен обширный комплекс проверочным мероприятий, в результате чего сделан обоснованный вывод о том, что между обществом и ИП Харбановым В.М. имел место только формальный документооборот.

На вопрос апелляционного суда представитель налогового органа пояснила, что рассматриваемая схема между взаимозависимыми лицами была осуществлена, по мнению налогового органа, только с целью приобретения акций общества, учредителем которого ранее являлись органы местного самоуправления.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявитель, оспаривая решение налогового органа, выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате создания по расходным операциям оплаты Харбанову В.М. субподрядных работ по содержанию автодороги и перевозки ПГС фиктивного документооборота и, как следствие, завышения расходов по налогу на прибыль не опроверг. Требование о признании решения инспекции недействительны в части доначисления налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пени и штрафов по обстоятельствам получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате оплаты нереальных субподрядных договоров с акционером Общества подлежит отказу в удовлетворении.

По эпизоду по НДПИ суд первой инстанции сделал следующие правильные выводы.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В проверенном инспекцией периоде Общество осуществляло добычу полезных ископаемых: ПГС и суглинки.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК России) полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаются объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых.

Пунктом 1 статьи 337 НК России предусмотрено, что полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

К видам добытого полезного ископаемого, согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 337 Кодекса, отнесено неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии, и, в частности, песчано-гравийные смеси (далее - ПГС).

Как установлено проверкой, Общество добывает и реализует ПГС в разрыхленном состоянии. Реализацию ПГС Общество производит в разрыхленном состоянии в соответствии с требованиями ГОСТ 23735-792.1

Пунктом 2 статьи 339 НК России установлено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. При этом косвенный метод подлежит применению в случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно. Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 действовавшего в спорный период Федерального закона от 21 ноября 1996