Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А58-6503/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

следующие правильные выводы.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе проверки Обществом в качестве документального подтверждения обоснованности принятия расходов по налогу на прибыль представлены субподрядные договоры с индивидуальным предпринимателем Харбановым В.М.:

от 28.06.2011 №5 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» (далее – автодорога «Вилюй»). В соответствии с договором от 28.06.2011 Харбанов В.М. обязался выполнить в период с 28.06.2011 по 31.07.2011 работы по содержанию дороги на участках автодороги «Вилюй»: км 609+637 – км 702+607, км 702+607 – км 843+076. Стоимость работ составила 4 448 024,75 руб. без НДС. Обществом по актам выполненных работ, справкам о стоимости работ, счетам-фактурам от 31.07.2011 работы на общую сумму 4 448 024,75 рублей оплачены 08 августа 2011 года;

от 30 июня 2011 года №6 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй». В соответствии с договором Харбанов В.М. обязался в период с 01.02.2012 по 29.02.2012 вывезти ПГС в объеме 3 800 м3 с карьера «Муасааны» на накопитель с. Илбенгя. Дальность возки 227 км. Общая стоимость работ составляла 6 830 441 рубль без НДС. 01 декабря 2011 года сторонами по договору внесены изменения, в соответствии с которыми Харбанов В.М. обязуется в период с 01.02.2012 по 20.02.2012 вывезти ПГС с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 40 000 м3, стоимость работы составила 10 281 600 рублей. Дальность возки 51 км. Обществом работы в соответствии с условиями договора перечислены на условиях предоплаты в сентябре, октябре 2011 года;

от 28 июля 2011 года №8 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй». В соответствии с договором Харбанов В.М. обязался в период с 01.02.2012 по 29.02.2012 вывезти ПГС в объеме 4 200 м3 с карьера «Муасааны» на накопитель с. Лекечен. Дальность возки 188 км. Общая стоимость работ составляла 6 257 914 рубль без НДС. 08 декабря 2011 года сторонами в договор внесены изменения, в соответствии с которыми Харбанов В.М. обязуется в период с 01.02.2012 по 20.02.2012 вывезти ПГС с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 13 600 м3, стоимость работы составила 9 987 840 рублей. Дальность возки 51 км. Обществом работы в соответствии с условиями договора перечислены на условиях предоплаты в сентябре, октябре 2011 года.

Пунктом 1 статьи 20 НК России взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 НК России).

На основании пункта 2 статьи 40 НК налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Харбанов В.М. поступил на работу в Общество ведущим специалистом отдела главного механика и материально-технического снабжения в 2008 году, в январе 2011 года назначен начальником асфальто-бетонного завода, в августе 2011 года - начальником производственно-технического отдела Общества. Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что Харбанов М.В. фактически проживает в доме, где зарегистрирован генеральный директор Общества. В качестве начальника производственно-технического отдела Общества Харбанов В.М. осуществлял общий контроль за производством в части объемов, планирование работ, проектно-производственные работы (протокол допроса свидетеля №07-14/35 от 12.12.2013).

Кроме того, по договору с Александровым А.А. от 11.07.2011 Харбанов В.М. приобрел 49 процентов акций Общества.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в судебном заседании вызванный по ходатайству заявителя в качестве свидетеля Харбанов В.М. наличие трудовых отношений с Обществом в спорный период подтвердил. При этом, на вопрос суда об отношении его к Обществу не сообщил что является акционером, собственником 49% акций Общества.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии взаимозависимости Харбанова В.М. и Общества.

В качестве индивидуального предпринимателя Харбанов В.М. зарегистрировался 21 июня 2011 года, то есть за 7 дней до заключения с Обществом договора №5 от 28.06.2011.

Налоговым органом установлено, что у ИП Харбанова в рассматриваемый период отсутствовала материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ.

На требование инспекции от 12.12.2013 №07-14/3169 (том 19 л.д. 102-103) Харбановым В.М. по причине отсутствия не представлены: трудовые договоры с работниками, табели учета рабочего времени работников, платежные ведомости выдачи заработной платы, расходные кассовые ордера, договор аренды. На требование налогового органа в части представления трудовых договоров с работниками, привлеченными за период с 01.02.2012 по 20.04.2012 по вывозке ПГС в объеме 13 600 и 14 000 м3 с карьера «Сыайаан» на накопитель Ботомой Харбанов В.М. 19декабря 2013 года представил копию договора на оказание услуг с ИП Николаевой С.В. от 25.01.2012.

Договор от 28.06.2011 №5 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй». В соответствии с приложением №1 «Техническое задание» по договору №5 от 28.06.2011 Харбанов В.М. на участке км 609+637 – км 702+607 обязался выполнить субподрядные работы по содержанию автодороги на сумму 2 072 916,30руб. В соответствии со справкой и актом от 31.07.2011, ведомостью от 28.06.2011 №5 работы выполнены на сумму 2 253 260 рублей. В соответствии с приложением №2 «Техническое задание» к договору №5 от 28.06.2011 Харбанов В.М. на участке км. 702+607- км.843+076 обязался выполнить работы по содержанию автодороги на сумму 2 019 102,79руб. В соответствии со справкой и актом от 31.07.2011, ведомостью от 28.06.2011 работы выполнены на сумму 2 194 764,73 руб.

Согласно графику (том 20 л.д. 91), являющемуся приложением 2.2. к государственному контракту от 28.12.2009 №4-СД/10, госконтрактом на участке автодороги «Вилюй» км 609+637- км 843+076 на июль 2011 года предусмотрено финансирование работ на общую сумму 9 669 334 рубля, в том числе 9 257 366 рублей нормативные работы, 348 658 рублей объемные работы.

Календарным графиком Общества по летнему содержанию дороги «Вилюй» на участке км 609+637 – км 702+607 (Верхневилюйское подразделение) на июль 2011 года предусмотрено выполнение работ на сумму 3 263 217,16 рублей. Календарным графиком по летнему содержанию дороги «Вилюй» на участке км. 702+607 – км.843+076 (Нюрбинское подразделение Общества) на июль 2011 года предусмотрено выполнение работ на сумму 5 994 148,84 рубля. Итого 9 257 366 руб.

Как установлено проверкой, Обществом за июль 2011 год осуществлено расходов на содержание автодороги в размере 18 349 438,16 рублей, то есть почти в два раза больше предусмотренного финансирования и плановых расходов на июль 2011 года.

Письмом от 18 апреля 2014 года ФГУ Упрдор «Вилюй», выступающий заказчиком работ по содержанию автодороги, пояснил налоговому органу, что при приемке выполненных Обществом работ за июль 2011 года сверхплановых работ по содержанию автодороги не установлено. При этом подрядные организации могут выполнить работы, которые не перечислены в календарном графике, но оплата производится согласно графику финансирования соответствующего месяца по заключенным госконтрактам на выполнение работ.

Согласно справке от 31.07.2011 №22 по форме КС-3, акту от 31.07.2011 №22 (том 7 л.д. 31-32) за июль 2011 года ФГУ Упрдор «Вилюй» приняты выполненные Обществом работы по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км.609+637-км.843+076 на сумму 7 976 270,34 руб без НДС.

Таким образом, Обществом ИП Харбанову перечислено денежных средств в объеме 48 % стоимости плановых работ на июль 2011 года и 53% от стоимости фактически выполненных работ.

Обществом по табелям рабочего времени работникам Верхневилюйского филиала Общества за июль 2011 года начислено 554 408,93 рубля заработной платы, в том числе 6 дорожным рабочим (Никифоров М.А., Ноговицын Ю.А., Васильев В.В., Павлов В.В., Эверстов С.С., Федотов В.В.) начислено на общую сумму 154 268,83 рубля (таблица №18 акта проверки). По табелям рабочего времени работникам Нюрбинского филиала Общества за июль 2011 года начислено 682 337 рублей, в том числе 7 дорожным рабочим (Яковлев А.О., Евсеев Д.И., Емельянов Н.Н., Никифоров С.Ю., Николаев С.Ю., Семенов А.Н., Игнатьев П.Н.) начислено 156 591,47 рублей.

В 2011 году Обществом по содержанию автодороги «Вилюй» также произведены и отнесены на себестоимость расходы, связанные с привлечением к выполнению работ по содержанию автодороги следующих субподрядчиков:

Михайлов А.Х. - по договору от 01.01.2011 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км.808+700-км.843-076 с 01.01.2011 по 31.01.2011 на сумму 785 812 рублей;

Алексеев П.С. - по договору от 01.01.2011 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км.702+607-км.661+500 с 01.01.2011 по 31.01.2011 на сумму 955 067 рублей;

Федотов А.А., Петров А.В. по договорам от 16.06.2011 на выполнение работ по вырубке кустарников на полосе отвода и на полосе обеспечения видимости на кривых, скашивание травы на вырубленном участке на участке автодороги «Вилюй» км.754-807км на сумму 234 694,80 рублей (6 руб. за 1м2, в том числе 3 руб. за вырубку и скашивание травы, 2 руб. за вывозку и 1 руб. за утилизацию).

На требование инспекции от 12.12.2013 №07-14/3169 (том 19 л.д. 102-103) по причине отсутствия Харбановым В.М. не представлены трудовые договоры с работниками, привлеченными в период с 01.01.2011 по 31.07.2011 к работам по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км 609+637 – км 702+607 и на участке км. 702+607- км.843+076, табели учета рабочего времени работников, платежные ведомости выдачи заработной платы, расходные кассовые ордера, договор аренды.

Как установлено инспекцией у ИП Харбанова В.М. отсутствует (отсутствовала в период выполнения спорных работ) материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ. В судебном заседании Харбанов В.М. пояснил, что зарегистрированная в 2014 году техника была фактически приобретена им в 2011 году.

Далее, суд первой инстанции правильно указывает, что 12 декабря 2013 года на допросе в качестве свидетеля (протокол №07-14/35) Харбанов В.М. сообщил, что он для исполнения обязательств по содержанию дороги «Вилюй» на участке км.609-км.702 заключил договор подряда с Огочоновым А.И. по цене договора примерно более 300 000 рублей, для исполнения обязательств по содержанию дороги «Вилюй» на участке км.702-км.843 привлек Саввинова А.А. по цене договора более 300 000 рублей. Аналогичные показания даны Харбановым В.М. в качестве свидетеля в судебном заседании.

При этом каких-либо документов, в том числе, договоры подряда с указанными лицами, акты приемки выполненных субподрядных работ, платежные документы, свидетельствующие об оплате выполненных указанными лицами субподрядных работ, Харбанов В.М. не представил.

Допрошенные в ходе проверки свидетели – работники Общества и лица, привлеченные к выполнению субподрядных работы, факты выполнения Харбановым В.М. в июле 2011 года для Общества субподрядных работ по содержанию автодороги не подтвердили.

Директор Верхневилюйского филиала Общества Васильев И.М. также не подтвердил, что работавший в спорный период главным инженером Верхневилюйского филиала Общества Огочонов А.И. выполнял какие-либо дополнительные, кроме основной, работы. При проведении проверки установлено, что Огочонов А.И. умер 31.03.2013.

Проживающий в г. Якутске Саввинов А.А. в ходе проверки и в судебном заседании в качестве свидетеля показал, что по просьбе одноклассника Харбанова В.М. для вырубки кустарников и покоса травы нашел по объявлениям 6 человек, отвез в Нюрбу и оставил для выполнения работ. Деньги за работу получил от Харбанова В.М. около 300 000 рублей и раздал через бригадира работникам, за вычетом своего вознаграждения. Работы принимал Харбанов В.М. от работников.

Суд первой инстанции указал, что в целом из свидетельских показаний работников Общества можно сделать вывод, что Обществом для надлежащего исполнения работ по содержанию автодороги субподрядные организации (предприниматели) в летний период привлекаются для скашивания травы и вырубки кустарников.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на указанный вывод о том, что суд первой инстанции не согласился с налоговым органом в том, что работы были выполнены самим обществом, отклоняются, поскольку, во-первых, суд первой инстанции просто в общем охарактеризовал содержание показаний свидетелей, во-вторых, выполнение работ одними субподрядчиками не подтверждает выполнение работ другими субподрядчиками. В каждом случае производится оценка  самостоятельных обстоятельств.

Как указывает суд первой инстанции, вызванные в судебное заседание по ходатайству заявителя в качестве свидетелей Саввинов А.А., Васильев Р.Л. подтвердили факт выполнения Харбановым в 2011 году для Общества таких видов работ как скашивание кустарников, покос травы. Между тем, в соответствии с актами приемки и условиями договора №5 (технические задания), показаниями Харбанова В.М. последним были выполнены и иные виды работ по содержанию средств обстановки и благоустройства, в том числе, очистка и мойка дорожных знаков, окраска стоек дорожных знаков и сигнальных столбиков, очистка сигнальных столбиков, очистка барьерного ограждения от пыли и грязи водой из шланга, окрашивание тыльной стороны барьерного ограждения, дефектных мест оцинкованного барьерного ограждения, нанесение вертикальной разметки на барьерное ограждение, очистка автобусных остановок, площадок отдыха и стоянок автомобилей, наклеивание