Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А58-6503/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

следующие правильные выводы.

Как правильно указано судом первой инстанции, в ходе проверки Обществом в качестве документального подтверждения обоснованности принятия расходов по налогу на прибыль за 2012 год и вычетов по НДС за 4 квартал 2012 год представлены договоры с ООО «Орион» (ИНН 7715908298) по подбору кредитной организации:

от 12 ноября 2012 года №184-ВАД – принимая во внимание, что заказчик является исполнителем по государственному контракту «Выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска» на участке км 609+637-км 808+780» ООО «Орион» обязуется оказать услуги Обществу стоимостью 2 298 853,94 руб., в том числе НДС 18% 350 672,63 руб. по подбору кредитной организации для обеспечения исполнения государственного контракта. Цена контракта: 792 708 254 руб. Размер обеспечения исполнения контракта: 79 270 825 руб. Счет-фактура ООО «Орион» от 12.11.2012 №642-16-БГ-17. Акт об оказании услуг от 12.11.2012;

от 12 ноября 2012 года №183-ВАД – принимая во внимание, что заказчик является исполнителем по государственному контракту «Выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска» на участке 338+000 – км 609+637 ООО «Орион» обязуется оказать услуги Обществу стоимостью 2 671 661,34 руб., в том числе НДС 18% 407 541 руб. Цена контракта 921 262 529 руб. Размер обеспечения 92 126 252,90 руб. Счет-фактура ООО «Орион» от 12.11.2012 №641-16-БГ-17. Акт об оказании услуги от 12.11.2012.

Операции по приобретению услуг ООО «Орион» по подбору кредитной организации отражены в книге покупок Общества.

Обществом в расходы, уменьшающие налог на прибыль за 2012 год, а также в налоговые вычеты по НДС за 4 квартал 2012 года отнесена предъявленная ООО «Орион» сумма в размере 4 970 515,28 рублей за услуги по подбору кредитной организации по договорам от 12 ноября 2012 года.

Оценивая выводы налогового органа, суд первой инстанции правильно учел следующее.

Из пункта 10 Постановления Пленума ВАС России от 12 октября 2006 года №53 следует, что вменение в вину непроявления должной осмотрительности и осторожности и, как следствие, получение им необоснованной налоговый выгоды, возможно при представлении налоговым органом доказательств того, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Придя к выводу о том, что Обществом при выборе ООО «Орион» в качестве контрагента не проявлено должной осмотрительности и осторожности, налоговый орган не обосновал, в силу каких обстоятельств заявитель должен был знать о нарушениях, допущенных ООО «Орион» в сфере исполнения обязанностей налогоплательщика. При этом, какие именно нарушения в области налогового законодательства допущены ООО «Орион» налоговым органом в решении также не конкретизировано.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в решении налогового органа лишь констатировано, что движение по расчетному счету ООО «Орион» имеет транзитный характер, по выписке ООО «Орион» не прослеживается взаимосвязь с кредитными организациями, банк ВТБ факт заключения договора с Обществом о выдаче банковской гарантии не подтвердил, подписи от имени Тимофеева С.В. в строках договоров по подбору кредитной организации от 12.11.2012, акта, счета-фактуры, акта и счета-фактуры подписи Тимофеева С.В. решении о внесении изменений в учредительные документы выполнены не одним и тем же лицом или выполнены разными лицами.

При этом согласно решению налоговым органом установлено, что сведения об ООО «Орион» содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Орион» состояло на налоговом учете в налоговой инспекции города Москвы. В период предшествовавший заключению с Обществом договором ООО «Орион» сдавало налоговую отчетность, имело действующий расчетный счет в банке. ООО «Орион» определено Обществом в качестве поставщика услуг по результатам открытых торгов.

В ходе проверки налоговый орган также установил, что 49% поступлений по расчетному счету ООО «Орион» поступили за услуги по подбору кредитной организации от предприятий с видами деятельности, в основном, строительство автомобильных дорог, добыча гравия и песка.

Доказательств возврата поступивших денежных средств Обществу, либо их обналичивания, либо перечисления ООО «Орион» на расчетные счета организаций, взаимозависимых с Обществом или аффилированных по отношению к Обществу в деле отсутствуют.

Как следует из материалов дела, ООО «Орион» было определено Обществом в качестве поставщика услуг по результатам проведенного Обществом открытого запроса предложений. Извещение о проведении запроса предложений было опубликовано и размещено на сайте: www.zakupki.gov.ru. Решение о заключении договоров с ООО «Орион» принято в связи с тем, что до окончания указанного в извещении о проведении запроса предложений срока подачи заявок на участие в процедуре закупки по лотам было подано по одной заявке.

На основании пункта 8.6.13 положения о закупке товаров, работ, услуг Общества закупочная комиссия приняла решение признать процедуру запроса предложений не состоявшейся, рекомендовала заказчику заключить договор с ООО «Орион» как с единственным участником запроса предложений.

На вопросы апелляционного суда представитель налогового органа пояснила, что обстоятельства проведения запроса предложений, в том числе относительно того, откуда, с какого компьютера производилось участие со стороны ООО «Орион», налоговым органом не проверялось. При таких обстоятельствах сделать вывод о том, что со стороны самого общества или связанных с ним лиц производились действия по организации фиктивного документооборота, не представляется возможным.

На основании пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в соответствии с документацией о закупке для участия в запросе предложений ООО «Орион» представило копии выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения, устава, решения единственного участника, приказа №1. Общество в ходе представления возражений на акт проверки также ссылалось на факт дополнительной проверки информации о деятельности ООО «Орион» с использованием услуг с ЗАО «ПФ «СКБ Контур», предоставляющим услуги по проверке контрагентов на возможные риски. То, что банк в ходе проверки факт выдачи банковской гарантии не подтвердил, а также, что подписи от имени Тимофеева С.В. в строках договоров по подбору кредитной организации, акта, счета-фактуры, акта и счета-фактуры и подписи Тимофеева С.В. решении о внесении изменений в учредительные документы выполнены не одним и тем же лицом или выполнены разными лицами не дает оснований для вывода о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки с ООО «Орион» в условиях, когда Общество не должно было знать о недобросовестности своего контрагента при исполнении обязанностей налогоплательщика.

В соответствии со статьей 41.12. действовавшего в спорный период Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 года №94-ФЗ (далее – Закон №94-ФЗ) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона также в электронной форме. В том числе, после получения направленного заказчиком проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме обязан направить оператору электронной площадки подписанные усиленной электронной подписью проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта.

Пунктами 1.7. долгосрочных государственных контрактов, по которым Общество обязано было предоставить обеспечение, предусмотрена обязанность Общества представить после заключения контракта оригиналы ранее представленных Обществом как участником закупки в электронном виде банковских гарантий.

На основании пункта 11 статьи 41.12. Закона №94-ФЗ в случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в установленный срок не представит документ об обеспечении исполнения контракта, то такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения контракта. Признание участника аукциона, проводимого в электронной форме, уклонившимся от заключения контракта, влечет включение его в реестр недобросовестных поставщиков (статьи 19 Закона №94-ФЗ).

При этом представление фиктивной банковской гарантии, недействительность договора о предоставлении банковской гарантии равносильно непредставлению обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 12 статьи 41.12. Закона №94-ФЗ после внесения сведений об участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков оператор электронной площадки прекращает блокирование операций по счету в отношении денежных средств, заблокированных для обеспечения участия в этом открытом аукционе, перечисляет данные денежные средства заказчику, а также списывает со счета такого участника открытого аукциона денежные средства в качестве платы за участие в открытом аукционе в размере, определенном по результатам отбора операторов электронных площадок.

В случае признания победителя открытого аукциона уклонившимся от заключения контракта на основании пункта 13 статьи 41.12. Закона №94-ФЗ, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

Наличие сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков в течение двух лет препятствует такой организации участвовать в торгах на право заключения контрактов о поставке товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд.

Сведения о признании Общества уклонившимся от заключения государственных контрактов, включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, наступлении иных вышеуказанных последствий признания соглашений о предоставлении банковских гарантий недействительными в материалах дела отсутствуют.

Как указывает суд первой инстанции, банковские гарантии, полученные Обществом в результате оказания ООО «Орион» посреднических услуг, представлены заявителем в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам, приняты ФГУ «Упрдор «Вилюй», с Обществом государственные контракты ФГУ «Управдор «Вилюй» в ноябре 2012 года с Обществом заключены, являются действующими. Таким образом, экономический эффект от понесенных расходов в виде оплаты посреднических услуг ООО «Орион» достигнут.

Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит доводы со ссылками на ответы банка (т.18 л.д.60, т.26 л.д.119). Апелляционный суд изучил указанные ответы банка и полагает, что они сами по себе не могут опровергнуть добросовестности общества, поскольку из данных ответов следует, что указанные  в банковских гарантиях работники банка действительно являлись таковыми, при этом вопрос о соответствии печатей, иных реквизитов банка в банковских гарантиях, остался не выясненным. Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что достаточных доказательств недобросовестности общества и непроявления им должной осмотрительности налоговым органом не представлено. В целом апелляционный суд считает, что, если налоговый орган усматривает, как он поясняет, фактически, мошеннические действия, то ему следует обращаться в соответствующие органы, которые способны будут проверить указанные выше обстоятельства следственным путем.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства совершения заявителем и его контрагентом согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения, а в соответствии со статьей 101 НК РФ обстоятельства совершенного правонарушения подлежат указанию в решении о  привлечении к налоговой ответственности, поэтому суд при рассмотрении требования налогоплательщика к налоговому органу о признании недействительным решения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в отсутствие доказательств совершения налогового правонарушения не имеет правовых оснований для изменения объективной стороны выявленного в ходе проверки нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборов.

Таким образом, доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и налоговых санкций в части исключения расходов на оплату посреднических услуг ООО «Орион» произведено инспекцией необоснованно, а оспариваемое решение в данной части подлежит признанию недействительным.

По эпизоду взаимоотношений общества и ИП Харбанова В.М. суд первой инстанции сделал