Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А33-20841/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

общества с ограниченной ответственностью «ТрансКом», а также доказательств истребования заявителем у спорных контрагентов учредительных документов. Заявителем не представлено доказательств того, что им устанавливались личности лиц, подписавших от имени руководителя спорных поставщиков спорные счета-фактуры и товарные накладные.

Напротив, из протокола допроса руководителя заявителя следует, что первичные документы от спорных контрагентов привозились в офис налогоплательщика уже подписанными, в последующем подписывались им (протокол допроса от 25.05.2009 года). При таких обстоятельствах отсутствуют доказательства проявления заявителем должной осмотрительности и осторожности при совершении хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Следовательно, налоговым органом обоснованно в решении от 17.07.2009 № 11-18/37 предложено уплатить: 1 396 332 рубля 89 копеек налога на прибыль организаций, 296 935 рублей 94 копейки пени и 279 266 рублей 53 копейки штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;1 202 607 рублей 12 копеек налога на добавленную стоимость,            348 952 рубля 85 копеек пени и 203 926 рублей 51 копейку штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что оспариваемое решение налогового органа в указанной части соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Вместе с тем, суд первой инстанции неправомерно признал решение от 17.07.2009 № 11-18/37 законным и обоснованным в части привлечения заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 7253 рублей 38 копеек. Отказывая в удовлетворении заявления в указанной части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком не выполнено одно из условий освобождения от ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренное статьей 81 Налогового кодекса Российской Федерации, установив, что уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года была представлена налогоплательщиком в ходе проведения налоговым органом выездной налоговой проверки, а именно после получения налогоплательщиком решения от 31.03.2009 № 11-20/18 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя (решение получено заявителем 31.03.2009) и справки от 29.05.2009 о завершении проверки, составления акта выездной налоговой проверки от 16.06.2009 №11-18/37.

Однако, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права в результате их неверного толкования, что в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта в данной части суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Основанием привлечения общества к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в размере 7253 рублей 38 копеек налоговый орган указал несоблюдение налогоплательщиком условий освобождения от ответственности, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года представлены в налоговый орган после того, как налогоплательщик узнал о проведении в отношении него выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей.

Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки. При этом налогоплательщик освобождается от ответственности в соответствии с настоящим пунктом при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Из материалов дела следует, что согласно представленной в налоговый орган декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года налоговая база отражена в сумме 1 123 648,00 рублей. При этом налогоплательщиком не отражена выручка при исчислении налоговой базы в сумме 201 483 рублей 30 копеек (налог на добавленную стоимость составляет 36 266 рублей 90 копеек). 19.06.2009 обществом в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года, согласно которой налоговая база отражена в сумме 1 325 131,00 рубля, сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период составила 62 579,00 рублей.

Налог на добавленную стоимость в размере 36 266 рублей 90 копеек оплачен налогоплательщиком в 3 квартале 2008 года как авансовый платеж, что подтверждается представленными в материалы дела книгами продаж за 3 и 4 кварталы 2008, книгой покупок за 4 кварталы 2008, налоговыми декларациями за 3 и 4 кварталы 2008, платежным поручением от 20.11.2006 № 111. Данное обстоятельство не оспаривалось налоговым органом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, основанием привлечения к ответственности послужило только представление уточненной налоговой декларации позже начала налоговой проверки.

Однако, последствия, предусмотренные нормой статьи 81 Налогового Кодекса Российской Федерации, подлежат применению только при наличии оснований, предусмотренных статьей 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (наличия состава налогового правонарушения: неуплаты налога). При наличии в бюджете средств, достаточных для уплаты спорного налога, ответственность за его неуплату, предусмотренная статьей 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, не может наступать.

Налоговым органом не доказано наличие у общества задолженности перед бюджетом. На основании оценки уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 года и доказательств авансовой уплаты налога на добавленную стоимость в размере 36 266 рублей 90 копеек, у налогоплательщика отсутствует задолженность в бюджет.

Суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате в бюджет либо возмещению налогоплательщику, определяются по итогам соответствующего налогового периода, в том числе и на основании корректировки налоговых обязательств самим налогоплательщиком посредством представления уточненных налоговых деклараций либо в результате осуществления налогового контроля.

На основании изложенного, решение налогового органа от 17.07.2009 № 11-18/37 в части привлечения заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 7253 рублей 38 копеек, является незаконным, нарушает права и законные интересы общества.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. В соответствии с пунктом 40 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае частичной отмены или изменения судебного акта, принятого судом первой инстанции, исполнительный лист выдается судом апелляционной инстанции на основании постановления по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений  в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому, при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренных главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного орган как стороны по делу.

При подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными организациями уплачивается государственная пошлина в размере 2000 рублей (подпункт 3 пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

При подаче заявления об обеспечении иска  размер государственной пошлины составляет 1000,00 рублей (подпункт 9 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Таким образом, при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины для организаций составляет 1000 рублей.

Из материалов дела следует, что определениями Арбитражного суда Красноярского края от 21.12.2009 заявителю предоставлена отсрочка в оплате государственной пошлины за рассмотрения заявления об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа в размере               2000,00 рублей и за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер в размере          1000,00 рублей до 18.03.2010. В установленный срок государственная пошлина в размере          3000,00 рублей заявителем не уплачена. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции взыскал с заявителя в доход федерального бюджета 3000,00 рублей государственной пошлины (решение Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2010). На момент вынесения судом апелляционной инстанции постановления государственная пошлина в размере 3000,00 рублей заявителем не уплачена.

При принятии апелляционной жалобы к производству Третьим арбитражным апелляционным судом обществу с ограниченной ответственностью «АгроМельСервис» предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 1000,00 рублей на срок до окончания рассмотрения апелляционной жалобы, но не свыше одного года. На момент вынесения судом апелляционной инстанции постановления государственная пошлина в размере 1000,00 рублей заявителем не уплачена.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08 предусмотрено, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Учитывая, что судом первой инстанции оспариваемое решение налогового органа признано частично недействительным, следовательно, судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению в полном объеме на налоговый орган.

Однако, вопрос о распределении судебных расходов в части государственной пошлины может быть разрешен судом только после фактической уплаты обществом государственной пошлины. Принимая во внимание, что заявителем не произведена