Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.12.2009 по делу n А33-17621/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в материалы дела не представлено.

Однако, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права (статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) в результате их неверного толкования, что в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя, равно как участие представителя не лишает налогоплательщика права на личное участие в указанных правоотношениях. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Под уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Уполномоченный представитель налогоплательщика – организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (пункты 1, 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Согласно статье 186 Гражданского кодекса Российской Федерации срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

В силу статьи 188 Гражданского кодекса Российской Федерации действие доверенности прекращается вследствие:

1) истечения срока доверенности;

2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее;

3) отказа лица, которому выдана доверенность;

4) прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

5) прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

6) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

7) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому доверенность выдана, - отказаться от нее

В соответствии со статьей 189 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность. Права и обязанности, возникшие в результате действий лица, которому выдана доверенность, до того, как это лицо узнало или должно было узнать о ее прекращении, сохраняют силу для лица, выдавшего доверенность и его правопреемников в отношении третьих лиц. Это правило не применяется, если третье лицо знало или должно было знать, что действие доверенности прекратилось. По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, или его правопреемники обязаны немедленно вернуть доверенность.

Из материалов дела следует, что уведомлением от 10.10.2008 налогоплательщик извещен налоговым органом о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, назначенном на 01.11.2008. Согласно протоколу от 01.11.2008 № 1109 материалы проверки рассматривались налоговым органом в присутствии представителя общества Сашенькина А.Ю., действующего на основании доверенности.

Уведомлением от 01.11.2008 (полученным налогоплательщиком 01.11.2008) общество извещено о рассмотрении материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика, назначенном на 11.11.2008. Телефонограммой от 11.11.2008 налогоплательщик извещен о переносе времени рассмотрения возражений налогоплательщика на 12.11.2008.

12.11.2008 налоговый орган рассмотрел материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика в присутствии представителя налогоплательщика Иванова А.В., действующего на основании доверенности от 10.11.2008 (протокол от 12.11.2008 № 1130), и принял решение о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Красэнергосервис» к налоговой ответственности. 13.11.2008 решение № 26 изготовлено в полном объеме.

Согласно доверенности от 10.11.2008 (том 2, л.д. 60), общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Красэнергосервис» доверяет   Иванову А.В. представлять интересы общества, в том числе в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю, в том числе при проведении выездных налоговых проверок соблюдения доверителем законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также при рассмотрении материалов налоговых проверок.

Указанная доверенность подписана генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Красэнергосервис» Валуевым А.А., действительна до 31.12.2009. Указанная доверенность соответствует требованиям статей 185, 186 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявлений о прекращении действия доверенности либо об изъятии части полномочий представителя, ограничении объема полномочий от генерального директора общества в налоговый орган не поступало.

Учитывая участие представителя налогоплательщика 12.11.2008 при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Красэнергосервис» надлежащим образом было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Таким образом, налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов камеральных налоговых проверок, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Факт изготовления решения № 26 не в день рассмотрения материалов проверок (12.11.2008), а 13.11.2008, не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009                  № 14645/08.

Факт отсутствия в протоколе рассмотрения информации о принятом решении, не свидетельствует о том, что 12.11.2008 налоговым органом не было принято решение. Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает ведения протокола во время рассмотрения материалов проверки, и фиксирования в нем результатов рассмотрения материалов проверки. Протокол рассмотрения материалов проверки, является внутриведомственным актом, который подтверждает присутствие либо отсутствие налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки.

Довод о том, что приложения к решению датированы 14.11.2008, не свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика, не может являться основанием признания решения недействительным.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые и фактические основания для признания оспариваемого решения недействительным без его оценки по существу спора.

По существу рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В суде апелляционной жалобы общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Красэнергосервис» уточнил объем обжалования, просит  признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю от 13.11.2008 № 26 в части:

- не исключения из налогооблагаемой базы 2007 года суммы 5 176 988,16 руб. (выручки, полученной от МУ «Служба заказчика»), что повлекло излишнюю уплату в 2007 году налога на прибыль в сумме 1 242 477,16 рублей, соответствующих этой сумме пени (129 464,48), и штрафа в размере 248 495,43 рублей; начисления пени по налогу на добавленную стоимость за февраль, июль 2007 года в сумме 260 085,27 рублей (начисление налога на добавленную стоимость по данному эпизоду и штрафа в предмет обжалования не включен).

- не принятия расходов и вычетов по операциям с контрагентом ООО «Инвест» в 2007 году на сумму 157 848,18 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 37 883,56 рублей, начисления пени в размере 3946,47 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 7576,71 рублей; доначисления налога на добавленную стоимость за апрель, июль 2007 года в сумме 28 412,67 рублей, начисления пени в размере 7906,69 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 5682,53 рублей;

- не принятия исправленных счетов-фактур по операциям с контрагентом ООО «Проммаркет», что повлекло доначисление налога на добавленную стоимость за май, июнь, июль 2007 года в сумме 138 954,19 рублей, начисления пени в размере 38 762,09 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 27 790,83 рублей;

- начисления штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 56 085,20 рублей по налогу на добавленную стоимость за 2005 год, несмотря на истечение срока давности, предусмотренного статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

- не принятия дополнительных расходов, понесенных в 2006 году, в размере 4 168 851,61 руб., отсутствовавших в учете налогоплательщика, что должно повлечь уменьшение суммы убытка до размера 2 161 858,65 руб.

В остальной части решение оспаривается, по-прежнему, по доводам о нарушении процедуры проверки.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной