Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.07.2009 по делу n А33-13336/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Российской Федерации, а именно рассмотрении материалов проверки и вынесения решения по результатам рассмотрения 07.07.2008 без извещения общества с ограниченной ответственностью «К-Сервис».

Однако, указанный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права ввиду их неверного толкования, что в соответствии с пунктами 3, 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1).

Согласно пункту 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 04.05.2008 № 11-18/27. Копия акта получена 04.05.2008 руководителем общества с ограниченной ответственностью «К-Сервис» Севрюком В.М., что подтверждается соответствующей отметкой на акте (том 1, л.д. 76).

19.05.2008 на акт выездной налоговой проверки обществом с ограниченной ответственностью «К-Сервис» представлены возражения (том 1, л.д. 99).

06.06.2008 налоговым органом вынесено решение № 3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в период с 06.06.2008 по 05.07.2008.

Уведомлением от 02.07.2008 № 11-33/11318 налоговый орган сообщил обществу с ограниченной ответственностью «К-Сервис» о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, состоится в 15 часов 00 минут 03.07.2008. Указанное уведомление получено 03.07.2008 директором общества с ограниченной ответственностью «К-Сервис» Севрюком В.М., о чем свидетельствует отметка на уведомлении (том 5, л.д. 115).

03.07.2008 налоговый орган рассмотрел материалы выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии директора общества с ограниченной ответственностью «К-Сервис» (протокол от 03.07.2008, том 5, л.д. 116-117), и принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. 07.07.2008 решение № 11-18/27 изготовлено в полном объеме.

Учитывая получение налогоплательщиком уведомления от 02.07.2008 № 11-33/11318 и участие директора общества при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что общество с ограниченной ответственностью «К-Сервис» надлежащим образом было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Факт отсутствия в протоколе рассмотрения информации о принятом решении, не свидетельствует о том, что 03.07.2008 налоговым органом не было принято решение. Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает ведения протокола во время рассмотрения материалов проверки, и фиксирования в нем результатов рассмотрения материалов проверки. Протокол рассмотрения материалов проверки, является внутриведомственным актом, который подтверждает присутствие либо отсутствие налогоплательщика на рассмотрении материалов проверки.

Факт изготовления решения от 07.07.2008 № 11-18/27 не в день рассмотрения материалов проверки (03.07.2008), не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009                  № 14645/08.

Таким образом, налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов камеральных налоговых проверок, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Довод заявителя о том, что налоговым органом не обеспечена возможность налогоплательщику представить объяснения при рассмотрении материалов налоговой проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не предоставлена возможность ознакомления с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, не отражен в протоколе рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 03.07.2008. Фактически в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не было получено новых материалов и документов. В решении налогового органа отсутствуют ссылки на новые материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, короткий срок между уведомлением о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля и моментом рассмотрения материалов проверки (03.07.2008) не нарушает законные интересы налогоплательщика.

Довод заявителя о незаконном проведении налоговым органом выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчисления и уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения, за период с июля 2006 года по декабрь 2006 года, так как с июля 2006 года заявитель не является налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, и по вопросу правильности исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость за период июль-декабрь 2006 года, 2007 год, считая заявителя налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, является необоснованным. Выездная налоговая проверка проводится с целью установления правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и выявления всех налоговых обязательств, следовательно, только при проверке спорных периодов и видов налогов можно установить, является ли проверяемое лицо налогоплательщиком или нет.

По существу рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В отношении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Налоговым периодом признается календарный год (пункт 1 статьи 346.19 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса превысили 20 млн рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик  считается утратившим право на  применение  упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Указанная в абзаце первом пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий  календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Положения об увеличении предельного размера доходов организации, ограничивающего право на переход на упрощенную систему налогообложения