Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 по делу n А33-14210/2008. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«07» мая 2009 года

Дело №

А33-14210/2008/03АП-921/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «29» апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен  «07» мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от ОАО «Лесосибирский ЛДК№1»:  Юрченко Ю.В., представителя по доверенности от 25.12.2007 № 111,

от МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю: Прусовой В.А., представителя по доверенности от 30.03.2009, Потылицыной О.Л., представителя по доверенности от 30.03.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Лесосибирский ЛДК № 1» и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» января 2009 года по делу № А33-14210/2008, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Лесосибирский ЛДК№1» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 26.01.2009) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 29.08.2008 № 2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения открытого акционерного общества «Лесосибирский ЛДК№1» в части начисления 3 051 188,03 руб. налогов, 51 744,13 руб. пени, вывода о завышении убытка в сумме 9 151 609, 81, в так же привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 291 882,43 руб., в том числе:

- 161 461,37 налога на прибыль, 80 005,36 руб. пени, 23 492,29 руб. штрафа, а так же вывода о завышении убытка в сумме 712 099,47 руб. (пункт 1.8 решения №2 от 29.08.2008);

- вывода о завышении убытка в сумме 8 257 608 руб. (пункт 1.11. решения № 2 от 29.08.2008);

- 15 816 руб. налога на прибыль, 784,17 руб. пени, 2301,2 руб. штрафа, а так же вывода о завышении убытка в сумме 26 040 руб. (пункт 1.3 решения № 2 от 29.08.2008);

- 50 068,32 налога на прибыль, 2 508, 98 руб. пени, 7301,63 руб. штрафа, а также вывода о завышении убытка в сумме 155 862,34 руб.;

-2 215 016,3 руб. налога на добавленную стоимость, 23 970,52 руб. пени, 199 327,50 руб. штрафа (пункт 2.7 решения № 2 от 29.08.2008);

- 566 357,05 руб. налога на добавленную стоимость, 6 129,02 руб. пени, 50 966,01 руб. штрафа (пункт 2.9 решения № 2 от 29.08.2008);

- 42 468,99 руб.  налога на  имущество, 10 346,03 руб. пени, 8 493,80 руб. штрафа (подпункт 3 пункта 3.1 решения № 2 от 29.08.2008).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.01.2009 заявленные требования открытого акционерного общества «Лесосибирский ЛДК №1» удовлетворены частично, признано недействительным решение от 29.08.2008 № 2, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- вывода о завышении убытков в 2006 году в сумме 8 257 608 руб. (пункт 1.11 рушения), в сумме 154 893,24 руб. (страница 178 решения);

- доначисления налога на имущество в сумме 299,26 руб. за 2005 год, 969,10 руб. за 2006 год, начисления пени в сумме 290,85 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 253,67 руб.;

- начисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 49 996,49 руб., начисления пени за неуплату указанной суммы налога, и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса  Российской Федерации, за неуплату указанной суммы налога.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 26.01.2009 не согласен по следующим основаниям:

Налог на прибыль

- по эпизоду о списании дебиторской задолженности (пункт 1.1 оспариваемого решения): в соответствии с действующим законодательством РФ о налогах и сборах налогоплательщик не вправе признать долги безнадежными на основании акта судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания и постановления об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа; истечения срока предъявления исполнительного документа (листа) к исполнению; основанием для признания долга безнадежным может служить лишь документ, подтверждающий факт исключения должника из реестра юридических лиц или погашение требования вступившим в силу определением суда о завершении конкурсного производства по процедуре банкротства. Пропуск организацией срока повторного предъявления исполнительного листа к исполнению в рамках гражданского законодательства не может рассматриваться в режиме истечения срока исковой давности. Поскольку доказательств предъявления исполнительного листа к исполнению налогоплательщиком представлено не было ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения возражений на акт выездной проверки, инспекция правомерно признала незаконным списание дебиторской задолженности в сумме 8 257 608 руб. Копии постановления о возбуждении и об окончании исполнительного производства в материалах дела отсутствуют. Акт от 30.12.2003 года «Об утери документов», представленный налогоплательщиком в судебное заседание, из которого следует, что постановление об окончании исполнительного производства от 04.02.2003 утеряно, не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку общество должно документально подтвердить расходы, учтенные при исчислении налога на прибыль, путем представления первичных документов, которые обязано хранить в течение четырех лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз, в данном случае до 2010 года;

- письмо старшего судебного пристава ОСП по Мотыгинскому району - Л.П. Заставской от 26.11.2008 (т.3., л.д.124) в силу статьи 68 АПК РФ не является допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку:

- допустимым доказательством, подтверждающим факт предъявления исполнительного листа к исполнению и окончания исполнительного производства в связи с отсутствием у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание, является акт об отсутствии имущества у должника, утвержденный старшим судебным приставом (ст. 26 ФЗ от 21.07.1997 №119-ФЗ) и постановление о прекращении исполнительного производства (пп.З п.1 ст. 27 ФЗ от 21.07.1997 №119 -ФЗ);

- судом первой инстанции не оценены следующие обстоятельства: определением от 25.12.2001 по делу №АЗ3-16151/01-с-1 установлено, что в течение 3 дней со дня вынесения Арбитражным судом Красноярского края определения об утверждении настоящего соглашения передать Истцу в соответствии со ст. 409 ГК РФ в качестве отступного следующее имущество на общую сумму 8 623 800руб. (т.З., л.д.108-115). Таким образом, во исполнение мирового соглашения, утвержденного определением от 25.12.2001, имущество на общую сумму 8 623 800 руб. должно быть передано 28.12.2001 (на указанный момент учредителем ООО «Мотыгинский Леспромхоз» является ЗАО «Лесосибирский ЛДК №1»);

- на запрос инспекции от 24.02.2009 № 03-05/1480 ОСП по Мотыгинскому району в письме от 03.04.2009 № 3494 сообщил, что исполнительное производство по исполнительному листу окончено в связи с отсутствием имущества у должника. В подтверждение невозможности представить копии постановлений о возбуждении и об окончании исполнительного производства, службой судебных приставов по Мотыгинскому району был представлен акт от 27.07.2007 «Об уничтожении исполнительного производства». Судом при вынесении решения принят во внимание акт от 30.12.2003 «Об утере документов» (т. 3, л.д. 129), представленный налогоплательщиком в судебное заседание, из которого следует, что постановление об окончании исполнительного производства от 04.02.2003 года утеряно. Таким образом, у налогоплательщика имелась реальная возможность получить документы от судебных приставов на момент списания дебиторской задолженности.

- из выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимого имущества от 14.02.2008 следует, что за ОАО «Лесосибирский ЛДК №1» зарегистрированы объекты недвижимого имущества, рассположенные в п. Мотыгино, все сделки совершены в 2002 году;

- по эпизоду, связанному с начислением налога на прибыль за 2005 год в размере 50 068,32 руб., пени в размере 2 508,98 руб., уменьшения убытка за 2006 год в сумме 155 862,34 руб. (стр.17-18 решения суда): организации обязаны самостоятельно вести налоговый учет для исчисления налога на прибыль организаций, следовательно, определение расходов по налогу на прибыль в соответствии с п.1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующих налоговых периодах является обязанностью ОАО «Лесосибирский ЛДК-1». В соответствии с п.1 ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации  при обнаружении ошибок в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам в текущем налоговом периоде, ОАО «Лесосибирский ЛДК №1» имеет право представить уточненную налоговую декларацию на исчисленные в завышенных размерах суммы налога на прибыль;

Налог на имущество

- по эпизоду о применении повышающего коэффициента 2 к объектам, используемым в режиме эксплуатации повышенной сменности (подпункт 3 пункта 3.1 решения, (стр. 15-16 решения суда): учетной политикой налогоплательщика был определен порядок определения срока полезного использования основных средств, вводимых в эксплуатацию в 2005 году в соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 №1. В случае применения для целей налогообложения прибыли специального коэффициента к основной норме амортизации организация должна подтвердить увеличение продолжительности работы основных средств по сравнению с нормальной продолжительностью рабочей смены (письмо Минфина от 30.05.2008 №03-03-06/1/341). Заявитель же не представил доказательств использования основных средств в условиях повышенной сменности.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

Налог на прибыль

- по эпизоду о списании дебиторской задолженности (пункт 1.1 оспариваемого решения): постановление о возвращении исполнительного документа в связи с невозможностью его исполнения, вынесенное судебным приставом-исполнителем 04.02.2003, как это следует из письма № 7978 от 26.11.2008г. (и предусмотрено п. 4 ст. 26 Закона № 119-ФЗ от 21.07.1997г. «Об исполнительном производстве»), является актом государственного органа, прекращающим обязательство ООО «Мотыгинский леспромхоз» вследствие невозможности его исполнения (Постановление ВАС РФ от 07.03.2008 № 2727/08; Постановление ФАС ВСО от 11.01.2009г. № АЗЗ-16180/06-Ф02-6655/08);

- по эпизоду, связанному с начислением налога на прибыль за 2005 год в размере 50 068,32 руб., пени в размере 2 508,98 руб., уменьшения убытка за 2006 год в сумме 155 862,34 руб. (стр.17-18 решения суда): положения ст. 54 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае неприменимы, поскольку в рамках выездной налоговой проверки не налогоплательщик обнаруживает ошибки, а налоговый орган производит доначисление, таким образом меняя исчисленные налогоплательщиком в соответствии со статьями 52, 313 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы налогов. Поскольку налог на имущество, единый социальный налог и взносы на обязательное пенсионное страхование статьей 270 НК РФ из состава прочих расходов не исключены, они должны учитываться при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Таким образом, налоговый орган обязан учесть при доначислении налога на прибыль доначисленные суммы по другим налогам. Иное, т.е. уклонение налогового органа от исполнения установленных законом обязанностей, означает возможность принятия заведомо неправомерных решений о начислении налогов, пени и привлечении к налоговой ответственности при отсутствии обязанности налогоплательщика по уплате налога (Определение ВАС РФ от 02.10.2008г. № 12349/08, Постановление ФАС ВСО от 20.12.2007г. по делу № АЗЗ-12133/2006-Ф02-9174/2007);

Налог на имущество

- по эпизоду о применении повышающего коэффициента 2 к объектам, используемым в режиме эксплуатации повышенной сменности (подпункт 3 пункта 3.1 решения, (стр. 15-16 решения суда): правомерность применения обществом к указанным объектам коэффициента 2 налоговым органом не оспаривалась. Указание обществом в регистрах бухгалтерского учета срока эксплуатации основных средств с учетом коэффициента 2 не привело к ошибкам при исчислении сумм амортизации этих основных средств, и, следовательно, не привело к занижению налога на прибыль. Обратное налоговым органом не доказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 26.01.2009 в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласно по следующим основаниям:

- по пункту 1.8. решения № 2 от 29.08.2008: поскольку Налоговым кодексом не установлен перечень конкретных факторов (природных и технологических), позволяющих налогоплательщику применять специальный коэффициент амортизации, в рассматриваемом случае необходимо применять часть 7 ст. 3 НК РФ, в соответствии с которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов). Наличие низких температур (природный фактор, оказывающий влияние на повышенный износ имущества) в местностях, приравненных к районам Крайнего севера, является общеизвестным фактом;

- по пункту 2.7 решения № 2 от 29.08.2008: в материалы дела заявителем представлены железнодорожные накладные, где грузополучателем указан ОАО «Лесосибирский ЛДК № 1», на обратной стороне которых проставлены штемпели станции получения («ОАО РЖД, Лесосибирск, Крас. ЖД»). Таким образом, в соответствии с условиями договора, право собственности и риск случайной гибели товара перешли к покупателю