Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.08.2015 по делу n А33-22651/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

предусмотрено, что основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан о фактах нарушения прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора).

В силу части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней.

Из материалов дела следует, что внеплановая документарная проверка по соблюдению заявителем обязательных требований законодательства о защите прав потребителей проведена уполномоченным должностным лицом административного органа на основании распоряжения от 01.09.2014 № 5481, подписанного заместителем руководителя Ереминым А.Н., в связи поступившим обращением Самсонова Д.А.                       (от 05.08.2014 вх. №С-5570) на действия общества, выразившиеся в несвоевременном уведомлении и незаконном переводе на другой тарифный план.

В соответствии с пунктом 7 указанного распоряжения, срок проведения внеплановой документарной проверки составляет не более 20 рабочих дней, а именно с          02 сентября 2014 года по 29 сентября 2014 года. В акте проверки от 26.09.2014 зафиксировано, что проверка проведена с 02.09.2014 по 26.09.2014 включительно, срок проведения проверки составил 19 рабочей дней.

Доводы общества о том, что проверка фактически была начата ранее указанного распоряжения, сроки проверки были превышены, отклоняются судом апелляционной инстанции. Свои доводы заявитель основывает на том, что до вынесения распоряжения в адрес ОАО «Мегафон» от Управления Роспотребнадзора поступило письмо о нарушении прав потребителя (исх. от 13.08.2014 № АЕ-37993), в котором ответчик в связи с поступившем обращением Самсонова Д.А. просил предоставить информацию, в том числе письменные пояснений по изменению тарифного плана и письменные пояснения относительно способов доведения информации до абонентов об изменении тарифного плана.

В статье 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1) установлено, что федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, которым является Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (пункт 1).

Федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя, в том числе, организацию и проведение проверок соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) требований, установленных международными договорами Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей (пункт 2).

В силу пункта 3 названной статьи к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей, организацией и проведением проверок изготовителей (исполнителей, продавцов, уполномоченных организаций или уполномоченных индивидуальных предпринимателей, импортеров), применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ.

Вместе с тем в пункте 4 также указано, что должностные лица органа государственного надзора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право, в том числе, запрашивать и получать от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных организаций, изготовителей (исполнителей, продавцов, уполномоченных организаций или уполномоченных индивидуальных предпринимателей, импортеров) информацию и документы по вопросам защиты прав потребителей (подпункт 1 пункта 4 статьи 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1).

Таким образом, закон предоставляет органу, осуществляющему федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, возможность использования двух разных юрисдикционных форм осуществления контроля, при этом закон не содержит указания на то, что они являются альтернативными и использование одной из них исключает использование другой.

Исходя из приведенных норм права суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что направление Управлением Роспотребнадзора в адрес ОАО «Мегафон» письма с просьбой предоставить информацию                          (исх. от 13.08.2014 № АЕ-37993) в связи с поступившем заявлением не свидетельствует о фактическом начале проведения проверки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что исходя из буквального содержания приведенных норм указанное полномочие надзорного органа не обусловлено проведением проверок, указанных в пункте 2 статьи 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992                        № 2300-1.

Согласно материалам дела после вынесения распоряжения от 01.09.2014 № 5481 Управление Роспотребнадзора в соответствии с положениями статей 10, 11 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ в адрес общества направило самостоятельный запрос о предоставлении документов, необходимых для рассмотрения в ходе проведения внеплановой документарной проверки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о том, что Управлением Роспотребнадзора допущено нарушение требований  Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ в части оснований и сроков проведения проверки в отношении общества.

Довод заявителя со ссылкой на представленное в материалы дела письмо Уполномоченного по защите прав предпринимателей отклоняется судом апелляционной, поскольку соответствующее письмо не обладает значением нормативного акта и в силу статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит обязательному применению. Данное письмо оценено судом наряду и в совокупности с иным доказательствами. При этом суд апелляционной инстанции отмечет, что из содержания письма не следуют в чем именно выразилось нарушение и какие документы были исследованы при подготовке ответа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что проведение плановой выездной проверки в 2012 году не исключает возможность проведения внеплановой проверки на основании обращения Самсонова Д.А. о нарушении его прав как потребителя (вх. от 05.08.2014 № С-5570), поскольку проверка в 2012 году была проведена в отношении ОАО «Мегафон» на основании ежегодно утверждаемого плана деятельности Управления Роспотребнадзора на 2012 год, основанием проведением проверки в 2014 году явилось обращение Самсонова Д.А. с жалобой о нарушении его прав как потребителя (вх. № С-5570 от 05.08.2014), что, как обоснованно указал суд первой инстанции, соответствует требованиям статей 10, 11 Федерального закона от 26.12.2008             № 294-ФЗ и статье 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1.

Апелляционный суд считает несостоятельными возражения заявителя о том, что Управление Роспотребнадзора, установив нарушения в правилах подсудности при заключении договора с Самсоновым Д.А., вышло за пределы жалобы абонента.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе требовать представления документов, информации, образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, если они не являются объектами проверки или не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы таких документов.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения проверки явилось обращение Самсонова Д.А. от 05.08.2014 на нарушение его прав потребителей (подпункт «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ). В распоряжении от 01.09.2014 № 5481 предмет проверки обозначен как проверка соблюдения обязательных требований законодательства о защите прав потребителей на потребительском рынке. Выявленное ответчиком по результатам проверки нарушение основано на выводе о нарушении обществом установленного законодательством о защите прав потребителей требования о наличии у потребителя права выбора альтернативной подсудности в случае спора о защите его прав.

При таких условиях, учитывая, что основанием проведения проверки является нарушение прав потребителей и поводом для проведения проверки послужило обращение потребителя, суд апелляционной инстанции полагает, что Управление Роспотребнадзора не вышло за пределы предмета проверки, обусловленного нарушением законодательства о защите прав потребителей.

Возражения заявителя о том, что к отношениям между Самсоновым Д.А. и обществом не подлежит применению законодательство о защите потребителей, предоставленный Самсонову Д.А. номер использовался им в предпринимательских целях, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Доказательства, позволяющие сделать данный вывод, в материалах дела отсутствуют.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 определяет потребителя как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Действующие в момент заключения с Самсоновым Д.А. договора об оказании услуг связи от 28.02.2014 № 18629483 Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005               № 328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи № 328), предусматривали, что сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Индивидуальный предприниматель представляет оператору связи копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (пункты 15, 17).

Из представленного в материалы дела договора об оказании услуг связи и иных доказательств, представленных в материалы дела доказательств, не следует, что соответствующий договор был заключен с Самсоновым Д.А. как индивидуальным предпринимателем.

Доводы заявителя носят предположительный характер, заявитель не представил доказательств, что Самсонов Д.А. являлся индивидуальным предпринимателем на момент совершения вменяемых обществу нарушений.

Ссылки общества на сведения о переговорах абонента не принимаются апелляционным судом в качестве допустимых доказательств в силу статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что эпизодическое использование физическим лицом абонентского номера в предпринимательской деятельности наряду с его использованием в бытовых целях в любом случае не является основанием для вывода неприменимости требований Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1, учитывая, что целью приобретения услуги являлись именно бытовые потребности физического лица.

Суд апелляционной инстанции в этой связи также отмечает необоснованность доводов заявителя о неправомерном возложении на него бремени доказывания, поскольку наличие у ответчика обязанности по доказыванию законности выданного им предписания, не исключает предусмотренное статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование о доказывании стороной обстоятельств, на которых она основывает свои требования и возражения, особенно в ситуации, когда проверка выдвигаемых стороной возражений не входит ни в предмет проверочных мероприятий, ни в целом в компетенцию органа.

Таким образом, апелляционный суд не находит оснований для вывода о том, что орган при осуществлении контроля допустил существенное нарушение правил проведения проверки, которые влекли бы недействительность ее результатов.

Относительно законности оспариваемого предписания суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 421, пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Следовательно,