Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.08.2015 по делу n А33-22651/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 августа 2015 года

Дело №

А33-22651/2014

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «17» августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен         «24» августа 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                       Елистратовой О.М.,

при участии: от заявителя (открытого акционерного общества «МегаФон» Красноярское региональное отделение): Черкашиной А.С., представителя по доверенности от 13.02.2013; Мостовской Н.П., представителя по доверенности от 19.04.2013; от ответчика (Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю):  Ли Е.П., представителя по доверенности от 22.05.2015; Павлюченко Н.С., представителя по доверенности от 10.10.2014 № ДВ-50431,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «МегаФон» Красноярское региональное отделение, Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» мая  2015 года по делу №  А33-22651/2014, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

открытое акционерное общество «МегаФон» Красноярское региональное отделение (далее – заявитель, общество, ОАО «МегаФон»; в связи с переименованием в публичное акционерное общество - ПАО «МегаФон») (ИНН 7812014560,                             ОГРН 1027809169585) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю (далее – ответчик, Управление Роспотребнадзора) (ИНН 2466127415, ОГРН 1052466033608) о признании недействительным предписания от 29.09.2014 № 6354/с; о признании незаконными действий Ли Е.П.

Определением Арбитражного суда от 17.11.2014 заявление принято судом, возбуждено производство по делу.

ОАО «МегаФон» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Роспотребнадзора о признании незаконным бездействия, выразившегося в непредоставлении в срок ответа на возражения, поданные к акту проверки от 26.09.2014.

Определением Арбитражного суда от 02.02.2015 заявление принято судом, возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда от 24.03.2015 объединены дела                                        № А33-1107/2015 и № А33-22651/2014 в одно производство с присвоением объединенному делу номера № А33-22651/2014.

Определением от 15.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Самсонов Денис Александрович (далее – третье лицо, Самсонов Д.А.).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «27» мая  2015 года заявленные требования удовлетворены частично, предписание от 29.09.2014 № 6354/с признано недействительным.

В удовлетворении остальных требований отказано.

С Управления Роспотребнадзора в пользу открытого акционерного общества «Мегафон» взыскано 2000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, заявитель и  ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ПАО «МегаФон» в апелляционной жалобе выразило несогласие с мотивировочной частью решения, просило дополнить мотивировочную часть решения суда первой инстанции доводами и обстоятельствами недействительности оспоренного предписания, а также просило отменить решения суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении требований. Обществом привело следующие доводы в обоснование своих требований.

- Суд первой инстанции не установил на какую именно услугу, из оказываемых Самсонову Д.А., был повышен тариф, в связи с чем не учел нормы, регулирующие порядок изменения их предоставления; соответствующие нормы предоставляют обществу право на изменение тарифов с условием обязательного уведомления абонента, что обществом было сделано.

- Изменение тарифа произведено обществом в соответствии с условиями договора и требованиями норм действующего законодательства; Самсонов Д.А. был извещен о произведенных изменениях посредством публичного опубликования и своими конклюдентными действиями принял внесенные изменения; перечень конклюдентных действий не установлен, вместе с тем Самсонов Д.А. не отказался от потребления услуг.

- Законодательство о защите потребителей не подлежало применению к правоотношениям между Самсоновым Д.А. и обществом, поскольку абонентский номер использовался им не в личных, семейных, домашних и иных целях; представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что Самсонов Д.А. использовал номер в предпринимательских целях

- Проверка проведена Управлением Роспотребнадзора с грубыми нарушениями, что является достаточным основанием для признания ее результатов незаконными; допущенные нарушения выразились в нарушении сроков проведения проверки и ее проведения в отсутствии распоряжения; нарушения подтверждаются, в том числе правовой позицией Уполномоченного по защите прав предпринимателей.

- Выводы суда о том, что направление запроса не является началом проведения проверки, являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам спора, поскольку запрос от 13.08.2014 содержал требование о предоставлении письменных пояснений по факту жалобы Самсонова Д.А., что соответствуют определению документарной проверки; наличие в законодательстве о защите прав потребителя указания на возможность направления запросов не исключает применение норм, устанавливающих порядок проведения проверок.

- Суд первой инстанции не исследовал обстоятельства спора в отношении  требования общества о признании незаконным бездействия ответчика, выразившегося в непредоставлении в срок ответа на возражения к акту проверки от 26.09.2014; соответствующие возражения общества в полной мере обладают признаками обращения и подлежали рассмотрению в соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»; ведомственным порядком Роспотребнадзора установлены аналогичные требования при рассмотрении жалобы.

- Суд первой инстанции не возложил бремя доказывания законности предписания, оспоренных действий и бездействия на ответчика.

Управление Роспотребнадзора не согласилось с решением суда первой инстанции в части удовлетворенного требования, считает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о неисполнимости предписания, так как из буквального содержания предписания следуют действия, подлежащие исполнению. Предписание является исполнимым, предоставляет обществу возможность разработать и привести в соответствии с требованиями законодательства условия типового договора, заключенного с Самсоновым Д.А. Формулировки, приведенные в предписании, не предполагают возложение на общество обязанности по одностороннему изменению условий договора.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых с доводами, изложенными в апелляционных жалобах, не согласились, просили жалобы оставить без удовлетворения.

Третье лицо отзывы на апелляционные жалобы не представило.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явилось, своих представителей не направило. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица и его представителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования системы видеоконференц-связи.

Представителя общества, находящиеся в здании Арбитражного суда Новосибирской области, доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, поддержали.

Представители Управления Роспотребнадзора также поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Представитель Управления Роспотребнадзора заявил ходатайство о приобщении к материалам дела представленных вместе с отзывом на жалобу следующих документов: объяснений Ли Е.П. от 04.02.2015, письма от 21.01.2015 № 7/4-01-2015, договора на оказание услуг связи от 28.02.2014 № 18629483, лицензии № 50788, выданной 21.05.2005, копия дополнения к лицензии от 21.05.2007, распечатки с СПС «Гарант».

Руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, так как ответчик не обосновал невозможность представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции. При этом ссылка Управления на статью 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимаются апелляционным судом, поскольку Управление в свою очередь так же является заявителем апелляционной жалобы, несет те же права и обязанности что и общество и приложение документов к отзыву не освобождает его от обязанности представить суду пояснения об обстоятельствах, препятствовавших предоставлению документов в суд первой инстанции.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управление Роспотребнадзора поступило обращение Самсонова Д.А.                   (от 05.08.2014 вх. № С-5570) о нарушении прав потребителя со стороны ОАО «Мегафон», что послужило основанием для проведения в отношении ОАО «Мегафон» внеплановой документарной проверки на предмет соблюдения обязательных требований законодательства в сфере оказания услуг связи и защиты прав потребителей.

В ходе внеплановой документарной проверки, проведенной на основании распоряжения от 01.09.2014 №5481, должностным лицом Управления Роспотребнадзора установлено, что договор об оказании услуг подвижной связи от 28.02.2014 № 18629483, заключенный между ОАО «Мегафон» и Самсоновым Д.А., содержит в себе условия, ущемляющие права потребителей, а именно: 1. Предоставляет оператору (обществу) возможность по одностороннему изменению условий договора; 2. Ущемляет права абонента (потребителя) в части рассмотрения споров оператора с абонентом по месту нахождения оператора или его филиала, отделения, иного обособленного подразделения.

По результатам проверки должностным лицом Управления Роспотребнадзора составлен акт от 26.09.2014 № 4700/587ж и выдано предписание от 29.09.2014 № 6354/с, в котором изложены установленные нарушения и в соответствии с которым                                     ОАО «Мегафон» надлежит в течение одного месяца с момента получения указанного предписания направить в адрес Самсонова Д.А. предложение о приведении договора в соответствие с действующим законодательством, а также довести до сведения                       Самсонова Д.А. информацию о том, что отдельные условия договора ущемляют права потребителя и являются недействительными в силу закона.

Полагая, что указанное предписание, бездействие административного органа, выразившееся в непредставлении в срок ответа на возражения, поданные к акту проверки от 26.09.2014, а также действия должностного лица - Ли Е.П., не соответствуют законодательству, нарушает права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспаривая законность предписания и бездействия Управления Роспотребнадзора, заявляя о незаконности действий Ли Е.П., общество среди прочего ссылается на нарушение установленной процедуры проведения проверки (сроков и порядка), ненаправление в адрес общества ответа на представленные возражения на акт проверки.

Условия и основания вынесения, совершения названного ненормативного правового акта, действий и бездействия предусмотрены Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ), который регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Подпунктом «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008                № 294-ФЗ