Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.06.2015 по делу n А74-6765/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Размер арендной платы в договоре не установлен.

На требование налогового органа от 07.03.2014 № 5 ООО «Парадигма строительства» не представлены документы, подтверждающие внесение индивидуальным предпринимателем арендных платежей по договору субаренды от 01.07.2010 № 27-248/10/05-23/10.

На основании статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией проведены допросы директора ООО «Парадигма строительства» Борисова В.Ю., ИП Борисова С.Ю., а также работников общества: Алексеевой Ю.В. (бухгалтер), Скляровой Е.А. (продавец-консультант), Монина М.Ю. (грузчик).

Из протокола допроса директора общества Борисова В.Ю. от 05.03.2014 б/н  следует, что в проверяемые периоды ООО «Парадигма строительства» осуществляло оптовую продажу строительных и отделочных материалов по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А. В своей деятельности общество использовало коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы», разрешение на использование данного обозначения не оформлялось. В целях поиска и привлечения потенциальных клиентов (контрагентов) обществом заключены договоры с организациями и предпринимателями на размещение рекламы реализуемых строительных и отделочных материалов. В помещении, арендуемом обществом у ООО «Лагуна», свою деятельность осуществлял также ИП Борисов С.Ю., который является родным братом Борисова В.Ю.

Из показаний ИП Борисова С.Ю. (протокол допроса свидетеля от 05.03.2014) следует, что товар (строительные и отделочные материалы), приобретенный у общества, находился на складе общества по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, передавался индивидуальному предпринимателю по мере необходимости. В торгово-выставочном зале находились образцы товара, принадлежащего как обществу, так и ему (индивидуальному предпринимателю), при этом оба продавца реализовывали одинаковый товар, который находился на складе общества. ООО «Парадигма строительства»  отпускало товар со склада своим покупателям (оптовикам), а также покупателям индивидуального предпринимателя. На арендованной у общества площади (5 кв.м.) оборудована стойка, за которой располагалась кассовая техника предпринимателя. В своей деятельности индивидуальный предприниматель использовал коммерческое обозначение «Джем» строительные материалы» и фирменное название «Компания «Джем». При этом договоры на право использования коммерческого обозначения «Джем» строительные материалы» и фирменного наименования «Компания «Джем» между обществом и индивидуальным предпринимателем не заключались. Договоры на предоставление услуг электросвязи с ООО «Классика-Сервис» и ОАО «Ростелеком» индивидуальным предпринимателем также не заключались, в своей деятельности он использовал телефонные номера, принадлежащие обществу.

Из протокола допроса свидетеля Алексеевой Ю.В. от 07.04.2014 № 70 следует, что на здании, где общество арендовало помещение, по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, имелась вывеска: «Джем» строительные и отделочные материалы». В указанном помещении свою деятельность осуществлял также ИП Борисов С.Ю., отдельной вывески о его нахождении в здании не было. В своей деятельности общество и индивидуальный предприниматель использовали общее коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы» (на ценниках, листовках, указателях). Приобретенный индивидуальным предпринимателем у общества товар располагался в складских помещениях, принадлежащих обществу.

Из протокола допроса свидетеля Скляровой Е.А. от 07.04.2014 № 97 следует, что вход в здание по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, был один, у ИП Борисова С.Ю. отдельной вывески не имелось. Товары индивидуального предпринимателя хранились на складе общества, отдельных полок для товара у данного предпринимателя не было.

Из протокола допроса свидетеля Монина М.Ю. от 31.03.2014 № 2.13-21/30 также следует, что товар ООО «Парадигма строительства»  и ИП Борисова С.Ю. находился в одном помещении, в своей деятельности общество и индивидуальный предприниматель использовали одно коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы» (на ценниках, листовках, указателях). Общество и предприниматель отпускали товар покупателям следующим образом: сначала покупателю оформлялась заявка, затем покупателем производилась оплата за товар, после чего покупатель шел с заявкой на склад и получал оплаченный товар. Свидетель также пояснил, что руководство организацией осуществляли Борисов С.Ю. и Борисов Т.Ю.

При таких фактических обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что ООО «Парадигма строительства»  и ИП Борисов С.Ю. в спорный налоговый период реализовывали однородный товар; осуществляли деятельность по одному и тому же адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, под единой вывеской; использовали одно коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы»; пользовались одинаковыми телефонными номерами (252-53-95, 290-40-01, 290-40-02, 290-40-03); ООО «Парадигма строительства» являлось поставщиком товара, реализуемого предпринимателем в г. Красноярске; рекламирование осуществлялось в отношении деятельности по оптово-розничной реализации товара (строительных и отделочных материалов) с обозначением «Джем» отделочные материалы», при этом доступ к указанной деятельности в рекламных материалах обеспечен посредством использования телефонной связи; ИП Борисов С.Ю. фактически не осуществлял расходы на рекламу в городе Красноярске, на момент проверки не уплачивал обществу арендные платежи за субаренду помещения; работники предпринимателя привлекались к участию в выставках-ярмарках товаров, реализуемых как обществом, так и индивидуальным предпринимателем; товар, приобретенный индивидуальным предпринимателем у общества, находился в арендованном обществом помещении (на складе и в торгово-выставочном зале) по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А;  ИП Борисов С.Ю. и общество являются взаимозависимыми лицами в силу положений статей 20 и 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку руководитель и единственный учредитель ООО «Парадигма строительства» Борисов В.Ю. является родным братом ИП Борисова С.Ю., и отношения между указанными лицами оказали влияние на условия и экономические результаты деятельности общества.

Таким образом, расходы ООО «Парадигма строительства» по уплате арендных платежей и рекламных услуг связаны с финансово-хозяйственной деятельностью как самого общества, так и индивидуального предпринимателя, в связи с чем такие расходы не удовлетворяют требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не могут быть признаны обоснованными в полном объеме и направленными на получение дохода только обществом.

Довод ООО «Парадигма строительства» об использовании ИП Борисовым С.Ю. четырех телефонных номеров, принадлежащих обществу, в личных целях, и не связано  с реализацией товара, не принимается апелляционной коллегией как необоснованный. Во-первых, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство не подтверждено документально. Во-вторых, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами. Из договоров о предоставлении услуг связи в городе Красноярске, заключенным обществом с ООО «Классика-Сервис» и ОАО «Ростелеком», следует, что абонентские номера 252-53-95, 290-40-01, 290-40-02, 290-40-03 принадлежат обществу; из протокола допроса самого ИП Борисова С.Ю. следует, что указанные номера использовались им при осуществлении предпринимательской деятельности в торговой точке: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А; иные свидетели также подтвердили факт использования указанных телефонных номеров индивидуальным предпринимателем именно в коммерческой деятельности; из документов контрагента ООО «Классика-Сервис» также следует, что общество подключено к многоканальной абонентской линии, при этом телефонные номера не разграничены на используемые и не используемые в реализации товара; договоры на предоставление услуг связи предполагают одновременное использование номеров телефонов во всем здании одновременно.

С учетом данных фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости критической оценке представленного в материалы дела соглашения об изменении договора субаренды нежилого помещения от 01.07.2010, в пункте 3 которого обществом установлен запрет на принятие субарендатором (предпринимателем) входящих звонков от своих контрагентов на телефонные номера арендатора (общества).

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что ни руководитель ООО «Парадигма строительства» Борисов В.Ю., ни ИП Борисов С.Ю. при допросе в качестве свидетелей не отрицали, что в предпринимательской деятельности оба используют торговое обозначение (наименование, логотип, товарный знак) «Джем», «Компания Джем», «Джем. Строительные материалы».

Из показаний свидетелей Борисова С.Ю., Борисова В.Ю., Склярова Е.А., Монина М.Ю., Алексеевой Е.В. не следует, что на здании, либо непосредственно в помещении, в котором предпринимателем осуществлялась розничная торговля, имелась вывеска в отношении ИП Борисова С.Ю.

Довод общества о том, что имеющие в материалах дела показания свидетелей являются противоречивыми и недостоверными, не принимаются апелляционной коллегией как необоснованный.

При проведении допросов свидетелей налоговым органом соблюдены требования пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Ссылка общества на заблуждение свидетелей Монина М.Ю., Скляровой Е.А., Алексеевой Ю.В. при даче показаний подлежит отклонению, поскольку документально не подтверждена, основана на предположениях заявителя. Каких-либо доказательств того, что свидетелями давались недостоверные (ложные) показания в материалах дела обществом не имеется. При этом, апелляционная коллегий учитывает, что согласно протоколам допроса, указанные свидетели предупреждены об ответственности отказ или уклонение от дачи от показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Указание заявителя на то, что допрошенные работники работали на общество непродолжительное время и не работали в проверяемый период, в связи с чем не могли представить достоверной информации по данному периоду, также подлежат отклонению.

Налоговое законодательство, в частности статья 90 Налоговый кодекс Российской Федерации, не предъявляет какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей.  Для дачи показаний в качестве свидетеля может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом такое физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников). Законодатель установил запрет на допрос в качестве свидетелей строго определённого круга лиц: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Таким образом, физическое лицо, вызванное налоговым органом в качестве свидетеля, обязано сообщить известные ему обстоятельства, имеющие значение для целей налогового контроля.

Доказательства, подтверждающие наличие запрета для допроса работников общества либо иные нарушения со стороны налогового органа статьи 90 Налоговый кодекс Российской Федерации при проведении допроса свидетелей, заявитель, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  в материалы дела не представил.

При этом, сам по себе факт отсутствия заданного свидетелям вопроса, в формулировках, предложенных обществом, а равно о каких-либо обстоятельствах, которые по мнению заявителя, должны были быть выяснены у конкретных свидетелей,  не свидетельствует о каких-либо упущениях со стороны налоговой инспекции. Уполномоченное должностное лицо налогового органа самостоятельно принимает решение о том, какие именно обстоятельства ему необходимо выяснить у допрашиваемого свидетеля, а также самостоятельно формирует соответствующие вопросы. Оценка того, полно ли налоговым органом выяснены все обстоятельства имеющие значения для дела, в том числе в рамках допроса конкретных свидетелей, соответствует ли указанная в протоколах допроса информация иным представленным в материалы дела доказательствам, а также о допустимости используемых должностным лицом формулировок вопросов при проведении допросов свидетелей, является исключительной прерогативной суда. Сами ми же протоколы допроса свидетелей, в силу требований пункта 1 статьи 82 Налоговый кодекс Российской Федерации и пункта 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат исследованию и оценке арбитражным судом в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе свидетельские показания, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что показания абсолютно всех свидетелей (в том числе показания работников общества: Монина М.Ю., Скляровой Е.А., Скачкова Е.Н., Алексеевой Е.В., в отношении которых у общества имеются претензии с точки зрения их достоверности) соотносятся и не противоречат друг другу, показаниям свидетелей Борисова С.Ю. и Борисова В.Ю., а также иным материалам проверки.  Все обстоятельства, имеющие значения для правильного рассмотрения дела, налоговым органом, в том числе в ходе допроса свидетелей, выяснены.

Апелляционная коллегия полагает, что налоговый орган доказал факт хранения товара индивидуального предпринимателя на складе общества. Указанное обстоятельство подтверждается  имеющейся в материалах дела совокупностью доказательств, в частности показаниями свидетелей, в том числе показаниями самого ИП Борисова С.Ю.

 Доводы общества о недостоверности показаний Скачкова Е.Н. также подлежат отклонению. В относимой к предмету спора части показания данного свидетеля согласуются с материалами дела и показаниями иных свидетелей. Протокол допроса свидетеля в материалы дела представлен в двух экземплярах, в том числе с собственноручной подписью свидетеля.

Доказательств того, что показания свидетеля Алексеевой Ю.В. не соответствуют действительности, также в материалах дела не содержится, документов, подтверждающих наличие у индивидуального предпринимателя иных складских помещений в городе Красноярске, обществом не представлено. Напротив,