Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 по делу n А33-24852/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 мая 2015 года

Дело №

 А33-24852/2014

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «21» мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен          «28» мая 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Восток-Авиа»): Меренкова О.В., представителя на основании доверенности от 28.03.2014; от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Годованюка А.А., представителя на основании доверенности от 30.04.2015 № 52; Капсудина Е.В., представителя на основании доверенности от 12.01.2015 № 7;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов»): Синьковой А.О., представителя на основании доверенности от 09.01.2015 № 3/2015;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (общества с ограниченной ответственностью «АэроГео»): Шевченко А.С., представителя на основании доверенности от 17.09.2014 № 109,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Восток-Авиа» (ИНН 2465259708, ОГРН 1112468055941)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «28» января 2015 года по делу № А33-24852/2014, принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Восток-Авиа» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – УФАС, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решения от 04.09.2014 по делу № 246-14-14.

Определением от 11.12.2014 общество с ограниченной ответственностью «АэроГео» (далее – ООО «АэроГео») и краевое государственное автономное учреждение «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов» (далее – КГАУ «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов», Учреждение) привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 28.01.2015 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по следующим основаниям.

- Все действия Учреждением были совершены в рамках планирования закупочной деятельности. В соответствии с планом закупки Учреждения, закупка производилась у единственного поставщика. Учреждение собирало информацию, при этом речь о заключении договора при этом не велась. Предложение Учреждения не являлось офертой, соответственно и направленная Обществом информация не являлась акцептом. Вывод антимонопольного органа  и суда первой инстанции о том, что производилась конкурсная процедура «запрос предложений» не верен. Контракты заключены с единственным поставщиком.

- При закупке у единственного поставщика оценка конкурентных качеств может не производиться.

- В письме Учреждения прямо указано, что оно адресовано лицам, имеющим потенциальную возможность – соответственно, Учреждение интересовала только возможность выполнения работ в пожароопасный сезон.

- Наличие воздушного суда (далее – ВС) в сертификате эксплуатанта означает, что Общество эксплуатировало такое ВС и имело намерение его эксплуатировать, никто другой не имел такого намерения, иначе такое лицо инициировало бы процедуру исключения такого ВС из сертификата эксплуатанта.

- Суд сделал вывод, что Общество не знало о техническом состоянии ВС – однако это лишь предположение, решение суда не может основываться на предположениях.

- Суд сделал неверный вывод о том, что Обществом представлены неверные сведения о цене услуги, так как в калькуляцию не включены затраты на аренду ТС. Вместе с тем, в калькуляции указана усредненная стоимость – так как Общество имеет и собственные и арендованные ВС. Отсутствуют императивные правила составления калькуляции. Вывод о недостоверной калькуляции возможен только если в дальнейшем услуги были бы оказаны по другой стоимости – однако этого нет.

- Со стороны Общества все его обязательства по договору были выполнены надлежащим образом, замечаний от Учреждения (заказчика) не было, спор о ненадлежащем исполнении Обществом своих обязательств между сторонами отсутствует. Это означает, что Общество не водило никого в заблуждение – оно выполнило все обязательства, тем самым по факту подтвердив наличие у него соответствующей возможности.

Антимонопольный орган с апелляционной жалобой не согласен, просит отказать в ее удовлетворении, устно приводя в обоснование следующие доводы.

- Фактически произведен запрос предложений, для чего всем лицам и были направлены письма, в ответ на которые эти лица направили сведения о наличии технических и кадровых ресурсов, цене услуги. Неполнота сведений была основанием для того, что бы не рассматривать предложения некоторых организаций.

- ООО «Восток-Авиа» предоставило сведения о наличии ВС и работников, которые у него отсутствовали, что позволило ему победить при отборе, в то время как иные организации предоставляли информацию о фактически имеющихся у них ресурсах.

- Составление калькуляций подчиняется экономическим правилам, Общество не внесло в калькуляцию сведения о затратах на аренду, в результате чего цена услуг, предложенная им, оказалась необоснованно ниже цены иных участников. В дальнейшем Общество увеличило цену договора.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, Краевое государственное автономное учреждение «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов», поддерживает позицию Общества, считает оспариваемые акты антимонопольного органа незаконными и  в устном выступлении обращает внимание на следующие обстоятельства.

- Информация запрашивалась не для выбора поставщика, а для определения способа закупки, и целью ее запроса было не заключение договора, а мониторинг рынка.

- Информация запрашивалась на период пожароопасного сезона.

- Комиссия не определяла исполнителя, принимал решение руководитель. Комиссия не исследовала права на ВС, поэтому в этой части не могла и заблуждаться.

- По некоторым точкам у ООО «Восток-Авиа» вообще не было конкурентов.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «АэроГео», выступает в своем отзыве в поддержку позиции ответчика и обосновывает позицию следующими доводами.

- Ранее Учреждение заключало договор с единственным поставщиком путем направления предложения только ему, и не собирало информацию с других организаций. Значит, в этом случае был произведен выбор поставщика.

- ООО «АэроГео» представило информацию о тех ВС и тех работниках, которыми реально располагало.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  объявлялся перерыв. После перерыва заседание продолжено с участием представителей тех же лиц, участвующих в деле.

Представителем общества с ограниченной ответственностью «АэроГео» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: Извещения о закупке авиационных услуг и Уведомления о продлении срока подачи предложений и документов, Положения (редакция 4) о закупках товаров, работ, услуг для собственных нужд Краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов», письма от 18.12.2012 № 10.02/2-02а/123, от 28.02.2013 №1.7-112, объяснения Селина Д.А., данные 26.11.2014 следователю по особо важным делам, письма в адрес ООО «Лукавиатранс» от 10.03.2011 №01.02.05/903 и от 20.12.2011 №205/307/2290 и письмо №860 от 28.02.2014.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю не возразил против удовлетворения заявленного ходатайства и заявил самостоятельное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - копии калькуляции стоимости летного часа.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «АэроГео» в свою очередь не возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представители общества с ограниченной ответственностью «Восток-Авиа» и  краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов» возразили против удовлетворения заявленных ходатайств.

Согласно статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Апелляционный суд считает необходимым приобщить к материалам дела Положение (редакция 4) о закупках товаров, работ, услуг для собственных нужд Краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов» (далее – Положение), поскольку в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», положение о закупке составляет правовую основу закупки товаров, работ, услуг и является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, Положение (редакция 4) о закупках товаров, работ, услуг для собственных нужд Краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов» является документом, который в обязательном порядке должен быть исследован при рассмотрении настоящего спора – как основополагающий документ, и без исследования которого спор не может быть разрешен.

Апелляционный суд считает необходимым приобщить к материалам дела Протокол заседания Комиссии по закупкам КГАУ «Лесопожарный центр» от 05.03.2014 (далее – протокол от 05.03.2014). В данном протоколе зафиксировано принятие решение о выборе в качестве поставщика Общества, указаны критерии, по которым оно выбрано – следовательно, данный документ подлежит обязательному включению в материалы дела. Кроме того, как следует из решения суда первой инстанции (абзац 6 страницы 6) суд ссылается на данный документ.

Так же апелляционный суд приобщает к материалам дела как документ, ранее изученный судом первой инстанции (стр. 15, абз. 9 решения), калькуляцию стоимости летного часа при выполнении лесоавиационных работ по охране лесов от лесных пожаров на землях лесного фонда Красноярского края в пожароопасный период 2014 года (далее – калькуляция).

Извещение о закупке авиационных услуг (далее – извещение) и уведомление о продлении срока подачи предложений и документов имеются в материалах дела (т. 2, л.д. 77 и 79), однако копия извещения о закупке авиационных услуг низкого качества, что затрудняет прочтение документа. В связи с этим апелляционный суд не находит оснований для дополнительного приобщения уведомления о продлении срока подачи предложений но оставляет в материалах дела читаемую копию извещения о закупке авиационных услуг. Так же в материалах дела имеются и потому не приобщаются письма от 18.12.2012 №10.02/2-02а/123 (т. 2, л.д. 142) и от 28.02.2013 №1.7-112 (т.2, л.д. 103 или 144).

В качестве документов, приложенных ООО «АэроГео» к отзыву в опровержение доводов апелляционной жалобы апелляционный суд приобщает объяснения Селина Д.А., данные 26.11.2014 следователю по особо важным делам, письма в адрес ООО «Лукавиатранс» от 10.03.2011 №01.02.05/903 и от 20.12.2011 №205/307/2290 и письмо №860 от 28.02.2014.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, в статье 68 закреплено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Апелляционный суд считает неотносимыми к делу доказательствами письма в адрес ООО «Лукавиатранс» от 10.03.2011 №01.02.05/903 и от 20.12.2011 №205/307/2290 – поскольку они не адресовались кому либо из лиц, участвующих в деле, не содержат сведений по обстоятельствам настоящего дела.

Апелляционный суд считает недопустимым доказательством объяснения Селина Д.А., данные 26.11.2014 следователю по особо важным делам, поскольку суд не располагает данными о том, в рамках каких оперативно-розыскных мероприятий, уголовного дела получены данные объяснения, каковы процессуальные результаты следственных мероприятий, каковы полномочия лица, которое отбирало эти пояснения. В силу пункта 2 части 4 статьи 46, части 1.2 статьи 144, статей 75 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты следственных или оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы только при условии соблюдения определенных процедур их получения, предоставления их реузльтатов, и только в определенных сферах.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

21.01.2014 КГАУ «Красноярская