Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.08.2014 по делу n А74-268/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(часть 1). Задачами лицензирования отдельных видов деятельности являются предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическим лицом, его руководителем и иными должностными лицами, индивидуальным предпринимателем, его уполномоченными представителями (далее - юридическое лицо, индивидуальный предприниматель) требований, которые установлены настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Соответствие соискателя лицензии этим требованиям является необходимым условием для предоставления лицензии, их соблюдение лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (часть 2). К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение указанного в части 1 настоящей статьи ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (часть 3).

Статьей 3 указанного закона установлено, что лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам (часть 1). Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, являющиеся членами саморегулируемой организации, не вправе выполнять вид работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в случае, если таким индивидуальным предпринимателем или таким юридическим лицом не соблюдается хотя бы одно из требований указанной саморегулируемой организации к выдаче свидетельства о допуске к этому виду работ (часть 3). Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается саморегулируемой организацией при приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены саморегулируемой организации, если такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам (часть 6). Член саморегулируемой организации вправе обратиться в саморегулируемую организацию с заявлением о внесении изменений в свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В случае, если член саморегулируемой организации намеревается получить свидетельство о допуске к иным виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, к такому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение требований к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам (часть 10). Основанием для отказа во внесении изменений в свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, является, в том числе несоответствие индивидуального предпринимателя или юридического лица требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам; непредставление индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в полном объеме документов, предусмотренных частью 10 настоящей статьи (часть 11).

Из положений статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что в целях получения указанного свидетельства заинтересованным лицом должны быть соблюдены требования, установленные для получения свидетельства о допуске на выполнение соответствующих видов работ, в том числе квалификационные требования к индивидуальным предпринимателям, работникам индивидуального предпринимателя, работникам юридического лица; требование о наличии образования определенных уровня и профиля; требование о наличии определенного стажа работы; требование о наличии у индивидуального предпринимателя, юридического лица имущества, необходимого для выполнения соответствующих работ; требование о достижении положительных результатов проводимой в порядке, установленном указанными требованиями, проверки квалификации индивидуальных предпринимателей, работников индивидуальных предпринимателей, работников юридических лиц и другие.

Приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в том числе

видов работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

За неисполнение вышеизложенных требований законодательства Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (статьи 9.5.1 и 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Учитывая вышеизложенное нормативное регулирование, предприниматель или организация, выполняющие работы, в отношении которых установлено требование об обязательном наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам, при разумном и добросовестном ведении предпринимательской деятельности должен учитывать возможное наступление неблагоприятных правовых последствий в виде привлечения к административной ответственности, приостановления деятельности по предписаниям контролирующих органов, возмещения убытков заказчику в результате нарушения условий договора подряда.

Суд апелляционной инстанции учитывает вышеизложенные обстоятельства при оценке наличия реального осуществления предпринимателем Колмагоровым Г.А. субподрядных работ при отсутствии у него в спорный период необходимых лицензии и свидетельств о допуске к выполнению соответствующих видов работ, а также разумных экономических и деловых причин на выполнение таких работ при отсутствии указанных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно спорным договорам субподряда общая стоимость субподрядных работ составила за 2011 год 4 189 914 рублей 82 копейки (без НДС), за 2012 год 13 465 556 рублей (без НДС).

Из договора субподряда от 02.04.2012 № 01/04-12012 и дополнительных соглашений к нему следует, что работы по договору должны быть выполнены в цехах электролизного и литейного производства, определены объемы и стоимость работ, в том числе указано необходимое количество узлов креплений стеновых панелей и площадь кровли, подлежащая ремонту. Договором субподряда от 05.05.2011 № 01/05 определен предмет договора - подача металлоконструкций к месту монтажа для ремонта кровли корпуса электролиза № 1 и обустройство разборка средств подмащивания и лесов. В данных договорах субподряда определена стоимость работ, а также условия выполнения работ в соответствии с проектно-сметной документацией заказчика. Проектно-сметная документация не представлена налогоплательщиком ни налоговому органу, ни арбитражному суду.

Обществом ни при проведении проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде не представлены локальные сметные расчеты на выполнение работ и техническая документация, определяющая объем и содержание работ в рамках названных договоров субподряда, согласованная и утвержденная обществом (подрядчиком), ОАО «РУСАЛ САЗ» (заказчиком) и предпринимателем Колмагоровым Г.А. (субподрядчиком).

Довод общества о том, что отсутствие согласованной сторонами проектно-сметной документации как самостоятельного документа, недостаток технической документации к договорам подряда и субподряда не является основанием для признания договора подряда незаключенным или основанием для однозначного вывода о том, что работы не выполнялись, не может быть принят судом апелляционной инстанции.

В силу изложенных положений статей 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» локальные сметные расчеты на выполнение работ и техническая документация, определяющая объем и содержание работ в рамках договоров субподряда, являются одними из тех документов, которые подтверждают факт выполнения работ и экономически обосновывают стоимость работ по договору субподряда., позволяют соотнести объем и стоимость выполненных работ в рамках договоров подряда и договоров субподряда. Отсутствие таких доказательств само по себе не может служить безусловным и единственным основанием для непринятия расходов на оплату субподрядных работ, однако, не позволяет установить вид, объем и стоимость конкретных видов работ в рамках представленных обществом договоров субподряда, не позволяет соотнести объем и стоимость выполненных работ в рамках договоров подряда и договоров субподряда, поэтому не может свидетельствовать о документальной подтвержденности и экономической обоснованности заявленных расходов. Данные обстоятельства учитываются судом апелляционной инстанции в совокупности с иными, установленными по делу обстоятельствами, в целях установления фактического выполнения работ предпринимателем Колмагоровым Г.А. по спорным договорам субподряда.

Из протокола допроса Непомнящего В.Н. от 18 июля 2013 года следует, что на основании агентского договора от 22 декабря 2010 года № А-02-11 он представляет интересы                            ОАО «РУСАЛ САЗ». В его должностные обязанности входит подписание договоров, актов выполненных работ, а также других документов, подтверждающих исполнение обществом или его контрагентам своих обязательств. Непомнящий В.Н. пояснил, что в 2011 -2012 годах                     ОАО «РУСАЛ САЗ» заключены договоры подряда с обществом, общество в качестве подрядчика было избрано по результатам проведенного конкурса в связи с наличием у него необходимых документов (лицензии, допуска к высотным работам) и подготовленных альпинистов, а также с учетом минимальной стоимости работ. Фактически обществом выполнены работы по усилению узлов крепления стеновых панелей, ремонт металлической кровли на высоте, ремонт оконных переплетов на корпусах электролизного цеха. Общество выполняло данные работы собственными силами, без привлечения субподрядных организаций, в связи с отсутствием такой необходимости, а также в связи с тем, что договорами подряда установлен запрет на привлечение субподрядных организаций.

Непомнящий В.Н. пояснил, что субподрядные организации привлекаются для выполнения работ только в исключительных случаях (при устранении аварийной ситуации) и на основании письменного согласования с заказчиком. Возможность в ходе выполнения подрядчиком работ привлечения субподрядчиков, без уведомления о данном факте заказчика, исключена. Допуск работников общества на территорию ОАО «РУСАЛ САЗ» осуществлялся по пропускам после проведения инструктажа. Колмагоров Г.А., как индивидуальный предприниматель, Непомнящему В.Н. не знаком (т. 14 л.д. 18-23).

Таким образом, показания Непомнящего В.Н. свидетельствуют о том, что в рамках заключенных с обществом договоров подряда работы индивидуальным предпринимателем Колмагоровым Г.А. не выполнялись, общество собственными силами выполняло работы для заказчика - ОАО «РУСАЛ САЗ».

Довод общества о том, что указанные свидетельские показания не могут быть приняты судом, поскольку общество не получало согласия заказчика на привлечение субподрядчиков, что само по себе свидетельствует о том, что работник заказчика не был уведомлен о привлечении субподрядчика, в связи с чем не мог дать объективного ответа на данный вопрос в силу своей неосведомленности, не принимается судом апелляционной инстанции. Непомнящий В.Н. является ответственным представителем заказчика по договорам подряда с обществом, в его должностные обязанности входит подписание договоров, актов выполненных работ, а также других документов, подтверждающих исполнение обществом или его контрагентам своих обязательств. Спорные работы выполнялись в течение длительного периода времени                         (2011-2012 годы), поэтому заказчик, наделенный в рамках договора подряда правами по осуществлению контроля за ходом выполняемых работ, является лицом, осведомленным о ходе выполняемых работ. Отсутствие согласия заказчика на выполнение работ субподрядчиком не может свидетельствовать о недопустимости показаний Непомнящего В.Н.

В ходе проверки налоговым органом проанализирована деятельность субподрядчика Колмагорова Г.А. и установлено следующее. Согласно базе данных Федерального информационного ресурса Колмагоров Г.А. состоит на учете в качестве индивидуального предпринимателя в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия с 25 февраля 2004 года. Основным видом деятельности Колмагорова Г.А. является строительство зданий и сооружений. Колмагоров Г.А. применяет упрощенную систему налогообложения, в качестве объекта налогообложения выбраны «доходы». У него отсутствуют действующие лицензии на выполнение строительных работ; он не является участником саморегулируемой организации, выдающей свидетельства о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитально строительства. Сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование на застрахованных лиц в 2011 году Комагоровым Г.А. не представлялись (т. 8 л.д. 85). Сведения о среднесписочной численности