Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008 по делу n А33-13309/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«09» июня 2008 года

Дело №

А33-13309/2007/03АП-724/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «16» мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен  «09» июня 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от заявителя: Дорофеева И.В., представителя по доверенности от 01.01.2008 № 24, Сапеевой Л.А., представителя по доверенности от 01.01.2008 № 18, Лебединской Л.М., представителя по доверенности от 09.04.2008, Устиковой Н.В., представителя по доверенности от 09.04.2008,

от налогового органа: Гвозденко Л.А., представителя по доверенности от 09.04.2008, Столяровой Т.В., представителя по доверенности от 07.05.2008, Ицких Л.М., представителя по доверенности от 16.11.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Бамтоннельстрой» и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «06» февраля 2008 года по делу № А33-13309/2007, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

Открытое акционерное общество «Бамтоннельстрой» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налого­вой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 05.09.2007 № 5 «О привлечении к налоговой ответственности за соверше­ние налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.02.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение от 05.09.2007 № 5 в части:

- доначисления 161 945,48 рублей налога на добавленную стоимость за октябрь, ноябрь 2004 года, 9 236,39 рублей пени по указанному налогу и привлечения к налоговой ответст­венности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 32 389,10 рублей;

- доначисления 215 927,31 рублей налога на прибыль за 2004 год, 19 326,24 рублей пени по указанному налогу и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации   в виде штрафа в размере 42 138,29 рублей;

- доначисления налога на прибыль организаций за 2004 год в сумме 87 352,94 рублей, за 2005 год - 6 429,86 рубля, 8 393,88 рублей пени по указанному налогу, а также привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федера­ции за занижение налога на прибыль организаций за 2004-2005 годы в виде штрафа в размере 18 301,75 руб.;

- доначисления налога на прибыль организаций за 2005 год в сумме 11 002 817,21 руб­лей, 984 790,10 рублей пени по указанному налогу, а также привлечения к налоговой ответ­ственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штра­фа в размере 2 147 203,49 рублей;

- доначисления 240 000 рублей налога на прибыль организаций за 2003 год, 21 480,83 рублей пени по указанному налогу;

- доначисления 408 803,49 рублей налога на добавленную стоимость за ноябрь 2005 го­да, 23 315,69 рублей пени по указанному налогу, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на добавленную стоимость за ноябрь 2005 года в виде штрафа в размере 81 760,70 рублей;

-   привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на добавленную стоимость за 2004 год, январь- апрель, июнь, сентябрь, октябрь, декабрь 2005 года, январь-апрель, июнь-август 2006 года в виде штрафа в размере 61 894,39 рублей;

- доначисления 70 933,23 рублей налога добавленную стоимость за январь 2006 года, 4 045,60 рублей пени по указанному налогу, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на до­бавленную стоимость за январь 2006 года в виде штрафа в размере 14 186,65 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за август 2006 года в виде штрафа в размере 606 333,66 рублей;

- доначисления 239 245,15 рублей налога на добавленную стоимость за август, октябрь, декабрь 2004 года, январь, май, июнь, июль, август, ноябрь, декабрь 2005 года, февраль 2006 года и 57 571,40 рубля пени по указанному налогу, привлечения к налоговой ответственно­сти по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 23 924,52 рублей как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой не согласно с решением от 06.02.2008 в части:

- признания правомерным доначисления налоговым органом НДС по счетам-фактурам, исправленным путем замены и подписанным в виде проставления факсимиле в сумме 810 152,80 руб.( 15 423,56+794 729,24), а также доначисления пени в сумме 46 206,23 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 61 894,39 руб. (стр. 14-14 решения суда первой инстанции);

- признания правомерным доначисления НДС за июнь, август 2006 года в сумме 6 520 963,73 руб., а также доначисления пени в сумме 371 916,47 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 606 333,66 руб. (стр. 18-20 решения суда первой инстанции).

Общество не согласно с решением суда первой инстанции в указанной части  по следующим основаниям:

- по эпизоду об отказе налогового органа в предъявлении к вычету 15 423,56 руб.НДС  по счетам-фактурам, выставленным заявителю ООО «Юнайтед Парсел  Сервис (Рус)», ООО «Агентство ФОРНАКС», которые подписаны путем факсимильного воспроизведения подписи руководителя и главного бухгалтера (стр. 15-16 решения):

ни налоговое, ни бухгалтерское законодательство не содержат запрета на ­использование факсимильных подписей, налоговый орган не доказал, что проставление факсимиле осуществлялось неуполномоченным лицом или сама подпись не соответствует собственноручной подписи соответствующих лиц, НДС по спорным счетам-фактурам был уплачен в бюджет в полном объеме;

- по эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 794 729,24 руб. в связи с получением вычета по НДС на основании счетов-фактур, выставленных от имени филиалов юридических лиц и впоследствии замененных счетами-фактурами, выставленными от имени головных организаций:

- нормы гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации и Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914, не исключают права налогоплательщика на исправление счетов-фактур, в том числе путем их замены на надлежаще оформленные, в ходе проведения проверки;

- нормы п. 5 ст. 9 Закона «О бухгалтерском учете» и п. 29 вышеуказанных Правил…, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. № 914, на которые ссылается налоговый орган,  не могут быть применены при определении порядка исправления счетов-фактур;

- для получения вычета по НДС существенное значение имеет сам факт наличия надлежащим образом оформленного счета-фактуры, при этом безразлично в каком периоде этот счет-фактура «приведен в надлежащий вид», так как при наличии материального основания для вычета, он должен быть получен независимо от того, когда исправлялось формальное основание вычета (счет-фактура).

- по эпизоду о доначислении НДС в сумме 6 520 963,73 руб. за июнь, август 2006 года, 371 916,47 руб. пени, 1 212 667,32 руб. налоговых санкций в связи с указанием, в договорах купли-продажи квартир, заключенных с ЗАО «Тоннельный отряд № 22», стоимости квартир с НДС (стр. 18-20 решения):

- решение суда основано не на законе, а на Письме ФНС РФ, которое не является нормативным правовым актом, не содержит правовых норм;

- налогоплательщик не отказывался от освобождения операций по реализации жилых помещений от обложения НДС, то есть не реализовывал право, предоставленное п. 5 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налогоплательщик не подавал заявления в налоговый орган об отказе в применении освобождения операций от налогообложения на основании п. 5 ст. 149 НК РФ, следовательно, осуществляемые им операции по реализации квартир не влекут обязанности по исчислению и уплате НДС;

- несмотря на то, что стоимость квартир указана в договоре купли-продажи с выделением НДС, но, поскольку налогоплательщиком счета-фактуры с выделением налога не выставлялись, то у налогоплательщика отсутствует установленная законом обязанность уплатить налог;

- кроме того, между сторонами имеется зарегистрированное дополнительное соглашение б/н от 20.01.2006 г., внесшее изменения в текст договора купли-продажи б/н от 01.09.2005 г. и определившее цену квартир без налога НДС.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором с изложенными в ней доводами не согласен по следующим основаниям:

- по эпизоду об отказе налогового органа в предъявлении к вычету 15 423,56 руб.НДС: налогоплательщик не вправе предъявить к вычету или возмещению суммы НДС, уплаченные поставщику, на основании счета-фактуры, заверенного факсимильной подписью руководителя и главного бухгалтера организации, поскольку налоговое законодательство возможности использовать факсимиле не предусматривает;

- по эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 794 729,24 руб.: налогоплательщик не вправе предъявлять к вычету или возмещению суммы налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, выставленных структурными подразделениями, не являющимися юридическими лицами, с указанием адреса не головной организации, поскольку в соответствии с п.п. 2 п. 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование и адрес налогоплательщика; право на налоговые вычеты возникают в том налоговом периоде, в котором внесены исправления в счета-фактуры; в ходе рассмотрения возражений ОАО «Бамтоннельстрой» были представлены счета-фактуры с исправлениями (исправлено наименование продавца и его адрес: указаны реквизиты головной организации), но не заверенные подписью продавца - руководителя организации и печатью организации-продавца, а также без указания даты внесения исправления. Таким образом, заявитель представил счета-фактуры, оформленные ненадлежащим образом;

- по эпизоду о доначислении НДС в сумме 6 520 963,73 руб. за июнь, август 2006 года, 371 916,47 руб. пени, 1 212 667,32 руб. налоговых санкций:

- в соответствии с письмом Федеральной налоговой службы от 09.12.2004г. № 03-1-08/2467/17 @ «О Федеральном законе № 109-ФЗ от 20.08.2004» если в соответствии с Законом в договор купли-продажи квартир до реализации этого имущества не внесены изменения и цена имущества указана с НДС, то при реализации указанного имущества налогоплательщиком, не отказавшимся на основании пункта 5 статьи 149 НК РФ от освобождения от налогообложения и получившим оплату с налогом на добавленную стоимость, данная сумма налога подлежит перечислению в бюджет в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации;

- счета-фактуры по реализации квартир ОАО «Бамтоннельстрой» выставлены без НДС, тогда как в договоре купли-продажи б/н от 01.09.2005, зарегистрированном с изменениями и дополнениями в Учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории республики Хакасия, стоимость недвижимого имущества составляет 42 748 540,00 руб., в том числе НДС. Счета-фактуры должны содержать информацию о налоге на добавленную стоимость, который предусмотрен договором купли-продажи, поскольку в отношении   недвижимости зарегистрированный договор является правоустанавливающим документом.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 06.02.2008 не согласен по следующим эпизодам:

- по эпизоду, связанному с предъявлением к вычету 161 945, 48 руб. налога на добавленную стоимость в октябре, ноябре 2004 года и необоснованного включения при исчислении налога на прибыль организаций за 2004 год в сумму расходов 899 697,12 руб. затрат по счету-фактуре № 00001422 от 03.09.2004, выставленному ЗАО «Управление строительства Бамтоннельстрой»:

- заказчик принял объект без выявления дефектов, недоделок в части электроосвещения и электрооборудования тоннеля и штольни;

- гарантийные обязательства распространялись на выполненные работы до сдачи объекта в эксплуатацию;

- в материалах дела отсутствует документальное подтверждение факта выявления недостатков;

- дефектная ведомость, на которую ссылается суд, не может быть расценена в качестве документа, подтверждающего обоснованность отнесения спорных сумм к расходам, поскольку собственником объекта является ОАО «Российские железные дороги», объект сдан в эксплуатацию по акту от 21.11.2003, и, как указано выше, гарантийный срок для данного объекта не предусмотрен; составленный собственником объекта приказ об осмотре, приказ о создании комиссии, акт о проведенном осмотре с указанием обнаруженных дефектов, мер по их устранению и сроков выполнения заявителем в материалы дела не представлены; не соответствует требованиям п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»;

- расходы по ремонту электрооборудования и штольни, понесенные заявителем в 2004 году, являются необоснованными и экономически неоправданными, так как у ОАО «Бамтоннельстрой» отсутствуют документы, подтверждающие необходимость и обоснованность проведения такого ремонта (претензии со стороны ОАО «РЖД», дефектные ведомости с указанием недоделок, их объем). Ремонт объекта, находящегося в собственности ОАО «РЖД» и введенного в эксплуатацию, осуществляется по собственной инициативе ОАО «Бамтоннельстрой». Следовательно, затраты по ремонту «чужого» объекта, сданного в эксплуатацию в 2003 году, не могут уменьшать налоговую базу налогоплательщика.

- по эпизоду о включении при исчислении налога на прибыль организаций за 2004-2005 годы в сумму других расходов 390 761,70 руб. (в 2004 году -363 970, 60 руб., в 2005