Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.01.2015 по делу n А28-993/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

продукция находится на ответственном хранении на территории Поставщика; в цену поставляемой продукции не входит ее погрузка и транспортировка; погрузка продукции осуществляется Покупателем;

- договоры оказания услуг от 30.12.2009 и от 30.12.2010, согласно которым ООО «Карьер» принимает на себя обязательства предоставления персонала для проведения работ по добыче нерудных строительных материалов  по лицензии Заказчика. Стоимость работ определяется исходя из фактических расходов Исполнителя путем согласования договорной цены и акта оказанных услуг. ООО «Карьер» выставило счет-фактуру от 30.12.2011 на сумму 1 210 975 руб.   «зарплата на добыче песка и обслуживании земснаряда». Между сторонами подписан акт от 30.12.2011, согласно которому заработная плата работников ООО «Карьер» на земснаряде за 2011 составила 1 210 975 руб.,

- договоры субаренды помещения от 11.01.2010 и 11.01.2011, заключенные между Обществом (арендодатель) и ООО «Карьер» (арендатор), согласно которым арендодатель сдает арендатору за плату во временное пользование нежилое помещение - часть здания ремонтных мастерских. Объект аренды расположен по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12 на 2-х этажах и включает 4 комнаты и помещения производственных мастерских площадью 1300 кв.м. Арендная плата составляет 50 000 руб. в месяц по договору субаренды от 11.02.2010 и 100 000 руб. по договору субаренды от 11.01.2011. Указанное имущество принадлежит арендодателю на основании договоров  аренды от 07.01.2009 и 31.12.2010, заключенных Обществом (подписан исполнительным директором Общества Растегаевым Ф.Г., который одновременно является директором ООО «Карьер») с собственниками - Савиных С.П. и Мининым С.Ю.   По условиям договора аренды Общество оплачивает все коммунальные платежи  (электроэнергию, телефонную связь, вывоз твердых и жидких отходов), а также осуществляет текущий и капитальный ремонт нежилого помещения за свой счет. Размер арендной платы договором аренды от 31.12.2010 не установлен. При проведении проверки Инспекцией было установлено, что размер арендной платы (в размере коммунальных платежей) составил в 2010 - 1118 руб.  за 1 кв.м, в 2011 - 811 руб. за 1 кв.м; плата за субаренду помещения составила в 2010 - 38,46 руб. за кв.м, в 2010 - 76,92 руб. Оплата  по договорам субаренды от 11.01.2010 и 11.01.2011произведена ООО «Карьер» в 2010 в размере 85000 руб., в 2011 - 200000 руб., остальные расчеты произведены путем зачета взаимных требований;

- договор хранения от 30.01.2010, согласно которому ООО «Карьер» (Поклажедатель) сдает на хранение Обществу (Хранителю) песок строительный до востребования; хранение осуществляется по адресу: г. Киров, д. Подозерье Октябрьского района г. Кирова; договор действует до 31.12.2012; за хранение песка строительного Поклажедатель оплачивает Хранителю 100 000 руб. в месяц. Общество выставляло счета-фактуры, сторонами подписаны акты оказанных услуг за 2010-2011  на общую сумму 120 500 руб.

В свою очередь ООО «Карьер» (арендатор) заключены договор аренды от 10.03.2010 самоходной машины - погрузчика «KAMATSU» с Мининым С.Ю. (арендодатель), договор аренды от 01.01.2010 самоходной машины - бульдозера с ООО «Автотрансгаз» (директор Савиных С.П.) (арендодатель).

Согласно протоколу осмотра от 15.03.2013 по месту нахождения Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер» по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино,12, расположены нежилые помещения (здания ремонтно-механических мастерских, недостроенное здание, холодный склад, здание котельной, трансформаторная подстанция, здание бывшей диспетчерской), въезд на территорию ограничен шлагбаумом. На 1 этаже здания ремонтно-механических мастерских находятся бытовые помещения: раздевалка для рабочих, бытовое помещение, душевая, санузел, ремонтный бокс, сварочный цех, аккумуляторная, кузница, моторный и товарный цеха; на 2 этаже - расположены офисные помещения.

В ходе проведения мероприятий  налогового  контроля  Инспекцией было  установлено:

- совместное хранение трудовых книжек, наличие единой кадровой службы в Обществе, ООО «Ариком» и в ООО «Карьер», что подтверждается показаниями свидетелей Кодоловой В.В. (протокол допроса от 07.12.2012), Сунцова С.В. (протокол допроса от 31.01.2013), Мусихина А.А.(протокол допроса от 04.02.2013), Воженникова Д.Е. (протокол допроса от 21.12.2012), Елькина И.А. (протокол допроса от  26.11.2012), Жданова С.Н. (протокол допроса от 06.12.2012), Лошакова Н.В. (протокол допроса от 24.01.2013), Юсовских  В.Л. (протокол допроса от 28.12.2012), Чучалова В.Н. (протокол допроса от 25.01.2013), Минина И.А. (протокол допроса от  25.12.2012);

- совместное хранение бухгалтерских документов, наличие единого кабинета бухгалтерской и экономической службы, что подтверждается  показаниями Рожневой Е.А. (протокол допроса от 30.01.2013).

Из анализа представленных ЗАО «Первый Дортрансбанк» документов, в котором открыты расчетные счета Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер», усматривается, что в карточках с образцами подписей, в анкете клиента указан у всех юридических лиц один номер телефона (факса).

Согласно денежным чекам и выпискам из  банка снятие денежных средств  производилось:

-  в ООО «Ариком» в 2009 году Рожневой Е.А. (являлась одновременно бухгалтером Общества и ООО «Ариком»), Растегаевым Ф.Г. (являлся одновременно исполнительным директором Общества и директором ООО «Карьер»), Сунцовым С.В. (являлся одновременно главным механиком Общества и директором ООО «Ариком»), Старченко Е.В.(главный бухгалтер Общества),

- в ООО «Карьер» в 2010-2011 годах Нырковой Л.Г. (являлась одновременно бухгалтером Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер»),  Растегаевым Ф.Г., Старченко Е.В.

Из анализа расчетных счетов Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер» установлено наличие одних и тех же основных покупателей песка и гравия, как у Общества до 2007,  так и в дальнейшем у ООО «Ариком» и у ООО «Карьер».

Показания должностных лиц предприятий-покупателей ОПИ (получены налоговым органом в порядке статьи  90 НК РФ) свидетельствуют о том, что реализация песка и гравия не прекращалась, ранее реализацией занималось ООО «Горняк и Ко», в 2009-2011 годы - ООО «Ариком» и ООО «Карьер». Отгрузка осуществлялась непосредственно из карьера, где находится бухгалтерия, или с месторождения «Подозерье». Представитель покупателя передавал в адрес поставщиков (ООО «Ариком» и ООО «Карьер») талоны на отгрузку, в которых указывались наименование покупателя, дата, подпись должностного лица покупателя, ответственного за поставку, и водителя, количество необходимого ОПИ, оформлялась заявка на пропуск машины в карьер. После отгрузки на талоне делалась отметка об отгрузке, данный талон передавался в бухгалтерию поставщика. Смена наименования организации никого из покупателей не интересовала, после изменения реквизитов поставщика,  никаких изменений во взаимоотношениях сторон не происходило.

На основании представленных Обществом счетов-фактур, товарных накладных, книги доходов и расходов за 2009 налоговым органом установлено, что ООО «Ариком» в 2009 являлось основным контрагентом Общества и единственным покупателем песка и гравия. Цена песка и гравия в течение 2009 не изменялась.

На основании документов ООО «Карьер», представленных УЭБиПК УМВД РФ по Кировской области (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, книги доходов и расходов за 2010-2011) налоговым органом установлено, что ООО «Карьер» в 2010-2011 являлось основным контрагентом Общества и единственным покупателем песка и гравия. Цена песка и гравия в течение 2010-2011 не изменялась.

Проверкой установлено, что цена реализации песка ООО «Ариком» третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.м, гравия - 600 рублей за 1 куб.; цена реализации песка ООО «Карьер»» третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.м, гравия и ПГС - от 500 до 600 рублей.

По данным книг учета доходов и расходов за 2010-2011 ООО «Карьер», а  также кассовых документов  в день поступления в кассу оплаты от покупателей за песок и гравий  ООО «Карьер» производит расчеты за ОПС.

При таких обстоятельствах, исходя из положений статьи 20 НК РФ  апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о  взаимозависимости Общества, ООО «Ариком» и ООО «Карьер»,  поскольку фактическое руководство ООО «Ариком» и ООО «Карьер» осуществляли учредители и директор Общества Минин С.Ю. и Савиных С.П., заинтересованные во взаимодействии названных организаций и имеющие возможность влиять на результаты сделок, заключенных между ними. В  связи с  чем суд первой  инстанции  обоснованно указал  также на  наличие  у Инспекции  оснований для проверки правильности применения цен для целей налогообложения по сделкам Общества с указанными контрагентами и определение рыночной цены идентичных (однородных) товаров на рынке в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях на основании абзаца 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой  инстанции, в проверяемом периоде Общество осуществляло реализацию в адрес взаимозависимых с ним ООО «Ариком» и ООО Карьер» песка строительного по цене 40 руб. за 1 куб. м без НДС, гравия по цене 100 руб.  за 1 куб. м в объеме всех добытых полезных ископаемых.

В то же время в ходе проведения мероприятий налогового контроля  Инспекцией было установлено, что цена реализации песка ООО «Ариком» третьим лицам составляет от 150 до 300 руб.  за 1 куб. м, гравия - 600 руб.  за 1 куб. м;  цена реализации песка ООО «Карьер»» третьим лицам составляет от 150 до 300 руб. за 1 куб. м, гравия и ПГС - от 500 до 600 руб.

В целях определения рыночных цен на песок (ГОСТ 8736-93), гравий (ГОСТ 8268-82) и ПГС (ГОСТ 23735-79), реализуемых Обществом (согласно рабочим проектам на разработку месторождений «Подозерье-2» и «Миронов луг» ОПИ имеют указанные ГОСТы), налоговым органом направлены  запросы, в  ответ на  которые:

- Территориальный орган федеральной службы Государственной статистики по Кировской области (Кировстат) сообщил, что из данных, представленных 06.12.2012, следует, что диапазон цен в Кировской области на песок строительный за 1 куб. м  составляет: 2009 - от 52,5 до 54,43 руб.,  2010  - 60 руб.,  2011 - 81,50 руб.,  на гравий: 2009  - от 291,40 до 451,05 руб., 2010  - от 372 до 410,13 руб., 2011 - от 435,13 до 485,65 руб.

- Департамент экологии и природопользования Кировской области (письмо  от 04.12.2012) сообщил, что диапазон цен в Кировской области на песок строительный за 1 куб. м  составляет: в 2009  - от 20 до 286,05 руб., в 2010 - от 25 до 676 руб.,  в 2011 - от 13,24 до 328,14 руб.,  на ПГС:  2009 - от 44,28 до 436,32 руб.,  2010 - от 25 до 676 руб.,  2011 - от 13,24 до 328,14 руб.,  на гравий: 2009 - от 372 до 450 руб.,  2010- от 300 до 376,65 руб.,  2011 - от 453 до 482,89 руб.,  

- Территориальный орган федеральной службы Государственной статистики по республике Марий Эл (письмо от 29.03.2013) сообщил, что  данные о рыночных ценах реализации песка для строительных работ, гравия и песко-гравийной смеси не разрабатываются,

- ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Пермский филиал) (письмо от 13.02.2013) сообщило об отсутствии информации об организациях, осуществляющих реализацию материалов для строительных работ (песка, гравия и песко-гравиной смеси) и данные о рыночных ценах реализации с 2009 по 2011 включительно,  

- Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Удмуртской республики (письмо от 25.03.2013) предоставило реестры недропользователей  и сообщило об отсутствии информации о рыночных ценах реализации общераспространенных полезных ископаемых,

- ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Татарский филиал) (письмо от 14.02.2013) сообщило об отсутствии запрашиваемой информации,

- ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (Марийский филиал) (письмо  от 13.02.2013) сообщило об отсутствии запрашиваемой информации,

- ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу» (письмо от 15.02.2013) представило информацию о предприятиях, осуществляющих разработку месторождений строительных песков на территории Нижегородской области и реализацию песка за 2009, 2010, 2011 и  указало, что разрабатываемых месторождений гравия и песчано-гравийной смеси на территории г. Нижнего Новгорода и Нижегородской области нет. Диапазон цен на песок в Нижегородской области: 2009 - от 39,97 до 131 руб.,  2010 - от 33,48 до 158,81 руб.,  2011 - от 45 до 180 руб.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, представленная Кировстатом, Департаментом экологии и природопользования Кировской  области  и  ФБУ «ТФГИ по Приволжскому федеральному округу», не могла быть использована Инспекцией для применения соответствующего  метода, поскольку представленные по запросам цены рассчитаны как среднее арифметическое от стоимости и количества проданного песка, гравия и песчано-гравийной смеси без привязки к конкретным условиям сделок и, соответственно, для целей определения налоговых обязательств Общества не могли быть признаны в качестве рыночных.

Для определения рыночной цены налоговый орган истребовал также информацию у организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих добычу и реализацию песка, гравия и ПГС на территории г.Кирова и Кировской области, из анализа которой было установлено, что диапазон цен на песок в период с 2009 по 2011 составил от 10,34 до 240 руб. за 1 куб. м, гравия - от 351 до 600 руб.  за 1 куб. м, ПГС - от 74,37 до 240 руб.  за 1 куб. м.

При этом добыча и реализация гравия соответствующего ГОСТа в проверяемом периоде организациями и предпринимателями, у которых  запрашивалась информация, не осуществлялась; добычу и реализацию ПГС осуществляло только одно юридическое лицо. Между тем налоговым органом установлено отсутствие сопоставимости условий сделок (объемы поставки, условия погрузки, транспортировки), что обоснованно было оценено судом первой инстанции как свидетельствующее о невозможности использования таких цен в качестве рыночных  в  рамках  применения  статьи 40 НК РФ.

Кроме того, в материалах дела имеется протокол допроса главного маркшейдера ООО «Маркшейдерпроект» Евтухович Е.Н. от 16.04.2013,  ведущей обслуживание месторождений Общества, которая сообщила, что с учетом модернизации земснаряда, которым Общество ведет добычу ОПИ,  аналогичного земснаряда она не встречала. Показания Евтухович Е.Н. подтверждаются также рабочим проектом на месторождение «Подозерье-2». Назвать организации, добывающие ОПИ наиболее соответствующие качеству и свойствам ОПИ, добываемого Обществом, Евтухович Е.Н. затруднилась.

Таким образом, определение цены товара с учетом информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях в рассматриваемом  случае невозможно ввиду отсутствия официальных источников информации о рыночных ценах, сформированных с учетом сопоставимости условий сделок. Следовательно, у налогового органа