Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.01.2015 по делу n А28-993/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 № 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 40  НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20 процентов от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Рыночная цена определяется в соответствии с положениями, предусмотренными в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В пункте 10 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии на соответствующем рынке сделок по идентичным (однородным) товарам либо недоступности информационных источников для определения цены используются последовательно метод цены последующей реализации либо затратный метод.

При использовании метода цены последующей реализации, рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, при применении метода цены последующей реализации для целей определения рыночной цены товаров (работ, услуг), реализованных продавцом, используется цена таких товаров (работ, услуг), примененная покупателем при последующей перепродаже, уменьшенная на обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя, а также необходимые разумные затраты покупателя на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты, связанные с перепродажей.

При этом определение рыночной цены этим методом предусматривает учет цен последующей реализации покупателем именно того же самого товара, а не аналогичного или однородного.

Определение рыночной цены товара, исходя из метода цены последующей реализации товара, позволяет сделать вывод о наличии спроса и предложения на рынке товаров, поэтому его применение отвечает признакам рыночной цены, обозначенным в пункте 4 статьи 40 НК РФ.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 442-О указал, что нормы статьи 40 НК РФ сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в пунктах 4 - 11, может быть использовано арбитражным судом, а во-вторых, поскольку суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Следовательно, применительно к пункту 12 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Приведенные положения статьи 40 НК РФ устанавливают последовательность применения методов определения рыночной цены, каждый из которых применяется только в случае невозможности применения предыдущего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой  инстанции, в   проверяемом периоде Общество на основании выданных ему лицензий осуществляло добычу песка и гравия, реализуемого далее в адрес ООО «Ариком» и ООО «Карьер».

В решении Инспекции одним из оснований для контроля правильности применения цен по сделкам Общества с ООО «Ариком» и ООО «Карьер» указано, что названные организации являются взаимозависимыми с Обществом лицами (абзац 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ). 

Материалами дела подтверждается, что Общество зарегистрировано в налоговом органе 12.05.2004 (в один день с ООО «Возрождение») по адресу: г.Киров, сл. Большое Скопино, 12. Собственниками помещений (здания диспетчерской и ремонтно-механических мастерских) с 28.06.2007 являются Минин С.Ю. и Савиных С.П. (учредители Общества с 27.06.2006; одновременно Савиных С.П. с 27.06.2006 по настоящее время является директором Общества), главным бухгалтером Общества ранее являлась Будина О.В., с 13.02.2006 по настоящее время -  Старченко Е.В. При регистрации Общества учредителем и директором Общества являлся Рякин А.Л.

C момента создания Общество осуществляет добычу песко-гравийной смеси и реализацию продуктов ее переработки (песка и гравия) на основании лицензий от 20.06.2006 КИР 00998 ТЭ, от 19.04.2006 КИР 00990 ТЭ на месторождениях «Миронов луг» и «Подозерье».

Численность работников в Обществе в 2009 составила 7 человек, в 2010  – 5 человек, в 2011  – 2 человека.

Свидетель Рякин А.Л. (бывший учредитель и директор Общества; протокол от 21.02.2013) пояснил, что Общество привлекало работников ООО «Возрождение», инспектором отдела кадров была Кодолова В.В., она же вела оформление документов при трудоустройстве в Общество.

Согласно показаниям свидетеля Мусихина А.А. (главный инженер Общества; протокол допроса от 04.02.2013) Общество создано на базе ОАО «Горный цех» (директор Рякин А.Л.), с закрытием которого работникам предложили рабочие места в Обществе и в ООО «Возрождение» (директор Рякин А.Л.), а с закрытием последнего всем работникам предложили рабочие места во вновь созданное ООО «Ариком» (директор Рякин А.Л.).

ООО «Возрождение» и ООО «Ариком» предоставляли персонал для Общества.

Директор Общества Савиных С.П. и главные бухгалтеры Общества Будина О.В. и Старченко Е.В. от дачи показаний отказались.

ООО «Возрождение» зарегистрировано в налоговом органе 12.05.2004 по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12; учредителем и руководителем при регистрации являлся Рякин А.Л., который показал (протокол допроса от 21.02.2013), что ООО «Вознаграждение» не обладало материально-технической базой, в штате был только персонал 60-70 человек (механизаторы, люди, работающие на земснарядах и иные специальности), которых ООО «Возрождение» предоставляло Обществу для осуществления работ по добыче полезных ископаемых. Бухгалтерия, отдел кадров и управленческий персонал обеих организаций находились по одному адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12. Инспектором отдела кадров в Обществе и в ООО «Возрождение» являлась Кодолова В.В. (получала также доходы в ООО «Ариком»), бухгалтером - Будина О.В. (получала также доходы в ООО «Возрождение», в Обществе).  

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Возрождение» прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния с  ООО «Тора»  02.11.2005.

Работники ООО «Возрождения» после реорганизации (02.11.2005) были массово трудоустроены в ООО «Ариком», что подтверждается сведениями формы 2-НДФЛ, записями в трудовых книжках Сунцова С.В. и Мусихина А.А.,  протоколом допроса Елькина И.А. от 26.11.2012.

ООО «Ариком» зарегистрировано в налоговом органе 09.11.2005 по адресу: г.Киров, ул.К.Маркса,99; учредителем с момента создания по настоящее время является Болдырева М.В., директорами являлись: в период с 09.11.2005 по 06.04.2009 - Палешев М.Г., с 07.04.2009 по настоящее время - Сунцов С.В.; основным видом деятельности является наем рабочей силы и подбор персонала; численность работников в 2009  составляла 65 человек.

Согласно протоколу допроса Болдыревой М.В. от 18.03.2013 ООО «Ариком» ей не знакомо, в 2005 году она зарегистрировала несколько юридических лиц за денежное вознаграждение, с директором Сунцовым С.В. не знакома, Общество не знает, с директором Общества Савиных С.П. и учредителем Общества Мининым С.Ю. не знакома.

Свидетель Сунцов С.В. (протокол допроса от 31.01.2013) пояснил, что Савиных С.П. (учредитель и директор Общества) либо Старченко Е.В. (главный бухгалтер Общества) предложили ему, на тот момент являвшемуся главным механиком Общества, стать директором ООО «Ариком»; практически же свидетель продолжал выполнять обязанности главного механика, а деятельностью ООО «Ариком» руководили Савиных С.П. и Минин С.Ю. ООО «Ариком» фактически находилось  по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12. С бывшим директором Палешевым М.Г. знаком, он работал главным механиком или диспетчером в гараже по адресу: г.Киров, ул.Грибоедова,1а. В 2009 году документы и печать ООО «Ариком» находились в бухгалтерии по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12, туда его приглашали для подписания документов ООО «Ариком»; бухгалтерия ООО «Ариком» и ООО «Горняк» располагалась в одном кабинете, прием работников осуществлялся в отделе кадров Общества и ООО «Ариком» по тому же адресу. Печать ООО Ариком» находилась у Минина С.Ю. или Савиных С.П. Денежными средствами ООО «Ариком» не распоряжалось, свидетель подписывал незаполненную чековую книжку, когда снимал деньги с расчетного счета и отдавал в бухгалтерию Нырковой Л.Г. (главному бухгалтеру ООО «Карьер»). Фактически деятельностью ООО «Ариком» руководили Савиных С.П. и Минин С.Ю. (учредители Общества), которые, в свою очередь,  давали указания Растегаеву В.Г. (учредитель и директор ООО «Карьер»), от которого исходили распоряжения, кому и сколько выдать заработной платы. ООО «Ариком» предоставляло персонал Обществу для добычи песка и гравия. В 2010 году всех работников ООО «Ариком» перевели в ООО «Карьер», причина перевода свидетелю неизвестна.

По данным информационных ресурсов Инспекции Сунцов С.В. в 2009-2010 годы получал доходы в Обществе.

ООО «Ариком» не осуществляет деятельность со 2 квартала 2010,  последняя отчетность представлена за 1 квартал 2010.

Согласно письму Общества от 18.04.2013 договор с ООО «Ариком» на поставку песка и гравия за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 сгорел во время пожара, в 2010-2011 договоры с ООО «Ариком» Общество не заключало. Договор хранения песка строительного с ООО «Ариком» предоставить нет возможности (между тем доходы Общества от услуг по хранению продукции ООО «Ариком» в 2009 составили 1 456 200 руб., что подтверждается налоговой декларацией).

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что между Обществом (Поставщик) и ООО «Ариком» (Покупатель) заключены договоры поставки от 09.01.2008, 12.01.2009.

Согласно договору поставки от 12.02.2009 Общество передает в собственность ООО «Ариком» песок строительный по цене 40 руб. за 1 куб.метр без НДС, гравия по цене 100 руб. за 1 куб.метр; поставленная продукция находится на ответственном хранении на территории Поставщика; договор действует до 01.01.2010.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля было установлено, что работники ООО «Ариком» после прекращения деятельности организации были массово трудоустроены в ООО «Карьер», что подтверждается сведениями формы 2-НДФЛ, протоколами допроса свидетелей Кодоловой В. В. (от 07.12.2012), Шмакова С.А. (от 11.12.2012), Воженникова Д.Е. (от 21.12.2012), Елькина И.А. (от 26.11.2012), Жданова С.Н. (от 06.12.2012), Лошакова Н.В. (от 24.01.2013), Юсовских  В.Л. (от 28.12.2012), Чучалова В.Н. (от 25.01.2013).

ООО «Карьер» зарегистрировано в налоговом органе 09.12.2009 по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12; учредителем и руководителем в период с 09.12.2009 по 15.01.2013 являлся Растегаев В.Г., главным бухгалтером  - Ныркова Л.Г; основным видом деятельности является наем рабочей силы и подбор персонала; численность работников в 2010 году составляла 43 человека, в 2011 году - 34 человека, применяло упрощенную систему налогообложения с объектом обложения «доходы минус расходы».

По данным информационных ресурсов Инспекции  Растегаев В.Г. получал доходы в Обществе, в ООО «Карьер», в ООО ПТК «Автотрансгаз»; Ныркова Л.Г. - в Обществе, в ООО «Ариком» и в ООО «Карьер».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Карьер» 15.01.2013 сменило юридический адрес на г. Казань.

Между Обществом (Поставщик) и ООО «Карьер» (Покупатель) заключены:

- договоры поставки от 25.01.2010,  01.06.2010, 09.06.2010, 28.06.2010, 15.07.2010,  согласно которым Общество (Поставщик) передает в собственность ООО «Карьер» песок строительный по цене 40 руб. за 1 куб.м без НДС, гравия по цене 100 руб. за 1 куб.м; поставленная