Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.12.2013 по делу n А29-2791/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

лица;

11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;

12) лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;

13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию;

15) хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Статьей 81 Федерального закона № 208-ФЗ от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» предусмотрено, что сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Согласно пункту 4 статьи 32, пунктам 1, 3 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998, генеральный директор общества с ограниченной ответственностью является его единоличным исполнительным органом, который осуществляет руководство текущей деятельностью общества и без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Генеральный директор, действуя от имени каждого общества с ограниченной ответственностью, выступает в качестве органа юридического лица, то есть является несамостоятельным субъектом гражданских правоотношений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями указанной статьи.

Перечисленные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:

являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Как  следует из материалов дела и  установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде между Обществом (Поставщик) и ООО «Комисбытресурс» (Покупатель) заключен  договор поставки от 17.11.2010, по условиям  которого Поставщик обязуется передать, а Покупатель  принять и оплатить стоимость общераспространенных полезных ископаемых (грунта), соответствующих ГОСТу 2510-95 (далее - ОПИ) на условиях, предусмотренных данным договором (пункт 1.1); Поставщик поручает, а Покупатель принимает на себя обязанность выполнить работы по заготовке ОПИ (грунта), из месторождений песка и песчано-гравийной смеси (пункт 1.2.).

В силу пункта 1.5. договора для выполнения Работ, порученных Поставщиком, Покупатель вправе привлекать третьих лиц к выполнению работ по заготовке.

Покупатель оплачивает Поставщику предоставленные и отпущенные ОПИ в месторождении по стоимости, определенной в дополнительном соглашении (по конкретному месторождению) (пункт 4.1). Расчет производится Покупателем за общее количество фактически поставленного грунта,  рассчитанного по данным, содержащимся в товарных накладных, в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты получения счета фактуры, выставленного на основании подписанной уполномоченными представителями Сторон товарной накладной (пункт 4.2).

Поставщик совместно с Покупателем организует и осуществляет оперативный учет объема (количества) поставленного грунта с разрабатываемого месторождения (пункт 5.1.2).

 К договору также составлены дополнительные соглашения:

- от 17.11.2010  №1 - в отношении месторождения «Медвежье» (территория МОГО «Воркута» РК),

- от 17.11.2010 №2 - в отношении месторождения «Гагарацкое-1» (территория МОГО «Воркута» РК),

- от 17.11.2010 №3 - в отношении месторождения «Змейка» (территория МОГО «Воркута» РК),

- от 17.11.2010 №4 - в отношении месторождения «Кожимское-3» (участок 509)» (территория МОГО «Инта» РК),

- от 17.11.2010 №5 - в отношении месторождения «Керки» («Лунвож-2», «Лунвож-4», «Лунвож-5», «Сеньель» (территория МО МР «Сосногорский» РК),

- от 17.11.2010  №6 - в отношении месторождения «Печорское» (территория Печорского района РК),

- от 17.11.2010  №8 - в отношении месторождения «Курьянюр» (территория ГУ «Печорское лесничество», Печорского района РК),

- от 17.11.2010 №9 - в отношении месторождения «Марков» (территория МОГО «Инта» РК),

- от 01.01.2011 №10 - в отношении месторождения «Косьюнское» (территория МОГО «Инта»).  

Таким образом, в дополнительных соглашениях по каждому месторождению  были определены предмет поставки, согласована стоимость, срок поставки полезного ископаемого, то есть, существенные условия договора поставки.

Весь объем полезных ископаемых в последующем был реализован ООО «Комисбытресурс» по договорам поставки в адрес контрагентов (ОАО «Сварочно-монтажный        трест», ООО «Стройгазконсалтинг», ООО «Стройинвест Коми», ОАО «Подводтрубопроводстрой») по цене, в несколько раз превышающей цену их  приобретения.

В  отношении Общества,  ООО «Комисбытресурс», ОАО «Автомобильные дороги Коми»  из  материалов  дела усматривается  следующее.

Согласно информации, имеющейся в ЕГРЮЛ, ООО «МаксТрейд» (ИНН: 1101081216) зарегистрировано в качестве юридического лица 22.07.2010 по адресу: г.Сыктывкар, ул.3-я Промышленная, 54/2. Учредителем выступил  единственный участник – ОАО  «Автомобильные дороги Коми» (100% доли).

По состоянию на 17.11.2010 (дата заключения договора купли-продажи   между Обществом и ООО «Комисбытресурс») единственным участником Общества также оставалось ОАО «Автомобильные дороги Коми».

По состоянию на 17.11.2010 руководителем Общества  являлся Безносиков Дмитрий Валентинович (с 19.10.2010 по 01.03.2012).

ОАО  «Автомобильные дороги Коми» (ИНН:1101205630) зарегистрировано в качестве юридического лица 01.03.2007 года по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ленина, 41. Основной вид деятельности – строительство, ремонт, содержание автодорог. По состоянию на 17.11.2010 его  единственным участником  являлось ООО «Промтрейд» (100% акций).

В соответствии с решением единственного акционера от 08.11.2007  генеральным директором ОАО «Автомобильные дороги Коми» назначен Безносиков Дмитрий Валентинович.

По состоянию на 17.11.2010 в состав Совета директоров ОАО «Автомобильные дороги Коми» входили следующие физические лица (протокол заседания Совета  директоров от 30.06.2010,  решение единственного акционера ОАО «Автомобильные дороги  Коми» от 30.06.2010:

1) Кутаев Алексей Анатольевич – председатель Совета директоров;

2) члены совета директоров:

- Безносиков Дмитрий Валентинович,

- Николова (Паршина) Наталья Леонидовна,

- Костромин Максим Михайлович,

- Соколов Алексей Александрович.

ООО «Промтрейд» (ИНН: 1101131805) зарегистрировано в качестве юридического лица 14.06.2007 по адресу г.Сыктывкар, ул.Коммунистическая, 46, оф. 211.  

Учредителем ООО «ПромТрейд» являлись:

- Николова (Паршина) Наталья Леонидовна – 100% (14.06.2007 – 01.04.2010),

- Акционерная компания с ограниченной ответственность «ИЭЙЧ Холдинг Лимитед»  Кипр – 100% (с 01.04.2010 – по настоящее время).

Руководитель ООО «ПромТрейд» - Николова (Паршина) Наталья Леонидовна (в течение всего проверяемого периода).

ООО  «Комисбытресурс» (ИНН: 1101131763) зарегистрировано в качестве юридического лица 21.02.2008 по адресу: г.Сыктывкар, ул. Первомайская, 92.  Учредителем  при создании и в проверяемый период являлось ООО «Горно-рудная компания» (100%). В качестве основного вида деятельности ООО «Комисбытресурс» указано оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническими оборудованием. Руководителем ООО «Комисбытресурс» в течение всего проверяемого периода являлся только  Кутаев Алексей Анатольевич.

ООО «Горно-рудная компания» (ИНН 1101131763) (является учредителем ООО «Комисбытресурс») создано 14.06.2007, юридический адрес: г.Сыктывкар, ул. Куратова, 3.

По состоянию на 17.11.2010 участниками ООО «Горно-рудная компания» являлись: ООО «РианКор» (ИНН: 7717578550) – 99,8%  и  Николова (Паршина) Наталья Леонидовна – 0,2%. Руководителем ООО «Горно-рудная компания» в течение всего проверяемого периода являлись:

- Николова (Паршина) Наталья Леонидовна (07.08.2008 – 20.10.2008),

- Горбицкий Валерий Иванович  (21.10.08 – 29.09.2010),

- Николова (Паршина) Наталья Леонидовна (30.09.2010 – настоящее время).

Кутаев А.А. (одновременно являющийся руководителем ООО «Комисбытресурс») и Безносиков Д.В. (одновременно являющийся руководителелм Общества)  по  отношению к  ОАО «Автодор Коми» являются аффилированными лицами, поскольку являются членами Совета директоров данного общества (пункт 1 статьи 4 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» №948-1 от 22.03.1991), соответственно, способны оказывать влияние на предпринимательскую деятельность организации.

Уставом ОАО «Автодор Коми»  предусмотрено, что в компетенцию Совета директоров общества, в состав которого входят, в том числе, Кутаев А.А. (Председатель Совета директоров) и Безносиков Д.В. (член Совета директоров), входит решение вопросов общего руководства деятельностью Общества, в том числе: определение приоритетных направлений деятельности Общества; принятие решений об участии и о прекращении участия Общества в других организациях. Председатель Совета директоров ОАО «Автодор Коми» избирается членами Совета директоров общества из их числа большинством голосов от общего числа избранных членов Совета директоров общества. Председатель Совета директоров общества организует работу Совета директоров общества; созывает заседания Совета директоров общества или организует заочное голосование; организует на заседаниях ведение протокола.

Генеральный директор ОАО «Автодор Коми» осуществляет руководство текущей деятельностью и подотчетен Совету директоров общества.

Таким образом, входящие в состав Совета директоров ОАО «Автодор Коми» физические лица – Безносиков Д.В. (руководитель ОАО «Автодор Коми» и Общества) и Кутаев А.А. (руководитель ООО «Комисбытресурс»), вправе давать этому юридическому лицу обязательные для исполнения указания, что  позволяет их признать группой лиц по основанию, указанному в пункте 5 статьи 9 Закона №135-ФЗ от 26.07.2006.   

Кроме того, в соответствии с положениями пункта 14 части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ от 26.07.2006, объединение Общества, ООО «Комисбытресурс», ОАО «Автодор Коми», Кутаева А.А. и Безносикова Д.В. в одну группу может быть произведено через Николову (Паршину) Н.Л., поскольку Николова (Паршина) Н.Л. является руководителем организации, учредившей ООО «Комисбытресурс» (ООО «Горно-рудная компания») и наряду с Кутаевым А.А. и Безносиковым Д.В. входит в состав Совета директоров ОАО «Автодор Коми», учредившего Общество.                

Таким образом, как  правильно указал суд первой инстанции, по состоянию на дату заключения договора от 17.11.2010, факты, названные выше, свидетельствуют о взаимозависимости между Обществом и ООО «Комисбытресурс», оказавшей влияние на условия и результаты спорной сделки,  что  и предоставило налоговому органу право в рамках проведения мероприятий налогового контроля в отношении Общества проверить правильность применения цен по сделке между Обществом и ООО «Комисбытресурс» в порядке статьи 40 НК РФ.

Между тем в  жалобе налогоплательщик настаивает,  что между Обществом и ООО «Комисбытресурс» не имелось никакой взаимозависимости, что  подтверждается также передачей 100% доли в уставном капитале Общества Акционерной компании «Оливиано Холдинг Лимитед» (Кипр). А,  кроме  того,  суду первой инстанции следовало учесть длящийся характер поставок и не  производить пересчет налоговых обязательств налогоплательщика после 18.03.2011.

При рассмотрении данной позиции заявителя апелляционной жалобы апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Положениями статей 20 и 40 НК РФ фактически определено, что  для целей налогового контроля взаимозависимость должна устанавливаться