Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу n А29-3809/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

представительства №130/06 от 01.07.2006  и агентский договор для осуществления поиска потенциальных Абонентов сети Tele2 GSM, оформления с ними подключения к услугам сотовой радиотелефонной связи сети Tele2 GSM, и/или приема платежей за услуги связи посредством реализации карт оплаты Те1е2 (т.д.20, л.д.84-107).

При  этом в  проверяемом  периоде  часть работников Общества  были уволены по соглашению сторон (пункт 1  статьи  77 Трудового Кодекса Российской Федерации) и впоследствии приняты в ООО «Контакт», ООО «Глобал», ООО «Компания Дуэт», ООО «Комистройсервис» и ООО «НордЛинк Партнер».

В  отношении   названных  выше контрагентов  Общества  из материалов  дела  усматривается  следующее.

1. ООО «Глобал».

Данное  предприятие  зарегистрировано по юридическому адресу - 167000,  г.Сыктывкар, ул.Орджоникидзе, 49а, 2. Дата постановки на налоговый учет 18.03.2008 (т.д.19, л.д. 155-162).  

ООО «Глобал» применяет упрощенную систему налогообложения, объектом налогообложения являются доходы. Руководителем   являлся Колганов П.Н. (в период с 18.03.2008 по 05.06.2009), который также являлся руководителем ООО «Контакт» с 24.06.2008 по 13.08.2008. В настоящий момент руководителем является Утопленников И.Н.

Учредителями   ООО «Глобал»  являлись:

- Чечко Виктор Максимович (доля участия 100 %) в период с 18.03.2008 по 03.06.2008, который также являлся учредителем  в ООО «Сервисное Агентство «Экспо». Между ООО «СА «Экспо» и Обществом  были заключены договор    коммерческого представительства №145/06 от 12.07.2006 и  агентский договор  №ДО-10/07 от 01.02.2007;

- Колганов Павел Николаевич в  период  с 03.06.2008 по 18.05.2009;  Колганов П.Н. также являлся руководителем ООО «Контакт» с 24.06.2008 по 13.08.2008, кроме того он с августа 2009  получал доход в ООО «Т2 Дистриб»;

В настоящее время учредителями  ООО «Глобал»   являются:

- Гливинский Е.О. (адрес: Челябинская обл., г.Миасс) с долей участия 75,5% и ООО «Т2Дистриб» (ИНН 7715746343, г.Москва, ул. Складочная, 1,5,3138) с долей участия 24,5 %.

Учредителем и генеральным директором ООО «Т2 Дистриб» также является Утопленников И.Н. (100%), что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ (т.д.19, л.д. 1-5).

Сведения о средней численности работников по  состоянию  на 01.05.2008 - 4 человека, на 01.01.2009 - 32 человека.

С начала деятельности декларации по единому налогу по упрощенной системе налогообложения, расчеты по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование  за 3 месяца 2008 года представлены с нулевыми показателями.

Из анализа расчетного счета ООО «Глобал» следует,  что за период апрель-май 2008 в доходной части отражены взнос учредителя и небольшие поступления займов. В июне учредитель организации Чечко В.М. продал свою долю в уставном капитале,  и с 03.06.2008 учредителем стал Колганов П.Н.

30.05.2008 из  Общества   были  уволены по соглашению сторон 14 человек: специалисты и менеджеры абонентского отдела г.Печора и г.Ухты, специалисты коммерческого отдела г.Печора и г.Ухты, кассиры-бухгалтеры финансового отдела г. Печора и г. Ухты, что подтверждается выпиской из реестра приказов по личному составу (прием, увольнение) за 2008   (т.д.6, л.д. 125-126).

01.06.2008 названные физические лица были приняты на работу в ООО «Глобал» в качестве специалистов, кассиров, что подтверждается расчетными ведомостями (т.д.8, л.д.143-215) и впоследствии участвовали в оказании услуг Обществу   на основании агентского договора.

2. ООО «Контакт».

ООО «Контакт» зарегистрировано по юридическому адресу - 167000, г.Сыктывкар, ул. Куратова, 4. Адрес постоянно действующего исполнительного органа 167000, г.Сыктывкар, ул. Коммунистическая,31,1. Дата постановки на налоговый учет,  согласно  выписке  из ЕГРЮЛ,  24.06.2008 (т.д.19, л.д.147-154).

Учредителем  ООО «Контакт»  с долей участия  100 % являлся Рыжкин А.А., который с апреля 2008   также являлся  работником ООО «Глобал».

В настоящее время учредителями  ООО «Контакт»  являются:

- Гливинский Е.О. (Челябинская обл., г.Миасс, ул. Нахимова,22,58) с долей участия 75,5 %,

- ООО «Т2 Дистриб» ИНН 7715746343 (г.Москва, ул. Складочная,) с долей участия 24,5%.

Руководителями ООО «Контакт» в проверяемый период являлись:

- Колганов П.Н с 24.06.2008 по 13.08.2008;

- Ожигин А.В с 13.08.2008 по 13.01.2009, который также получал заработную плату в ООО «Глобал».  Кроме того, за 2008   получил доход в ООО «ШУ Студио» ИНН 7710556236 (розничная торговля);

-  Гришин В.В. с 09.12.2008.

В настоящий момент руководителем ООО «Контакт»  является Утопленников И.Н. (Челябинская обл., г. Аша) который как было указано  выше,  является учредителем ООО «Т2Дистриб».

ООО «Контакт»   применяет упрощенную систему налогообложения.

Обществом  30.06.2008  уволены по соглашению сторон 11 человек: специалисты абонентского отдела, коммерческого отдела, справочно-информационной службы, сервисного центра, кассиры-бухгалтеры финансового отдела,  что подтверждается выпиской из реестра приказов по личному составу (прием, увольнение) за 2008 (т.д.6, л.д.125-126).

01.07.2008 эти же физические лица были приняты на работу в ООО «Контакт» в качестве специалистов, кассиров (т.д.8, л.д.12-61), которые участвовали в оказании услуг Обществу  на основании вышеуказанного агентского договора.

3. ООО «Комистройсервис».

ООО «Комистройсервис» зарегистрировано по юридическому адресу:  167000, г.Сыктывкар, ул. Гаражная, 25. Дата постановки на налоговый учет 01.02.2007.

 ООО «Комистройсервис» применяет упрощенную систему налогообложения, объектом налогообложения являются доходы.

С начала деятельности декларации по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения, расчеты по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное  пенсионное  страхование  за полугодие 2007  представлены с нулевыми показателями.

Из анализа расчетного счета следует,  что за период с 05.03.2007 по июль 2007   в  доходной части отражено только поступление займов.

В июле учредители  ООО «Комистройсервис»  продали свои доли в уставном капитале и с 04.07.2007 учредителем  ООО «Комистройсервис»  с долей участия  100 % стал Петров Виктор  Иванович, который ранее оказывал Обществу услуги по договору гражданско-правового характера   (т.д.13, л.д.127).

Руководителем ООО «Комистройсервис» являлся с начала деятельности до 11.09.2009  Игнатов Игорь Витальевич, который ранее с Обществом  также   заключал договоры подряда (т.д.13, л.д.125).

Среднесписочная численность  ООО «Комистройсервис»  составляла на 01.03.2007 - 3 человека, за 2007   - 9 человек, за 2008 -  14 человек.

01.03.2007    Обществом  уволены по соглашению сторон специалисты технического отдела (монтажники): Семенов В.Н., Ганов Э.Д., Ржаницын А.Л., Вежов В.В., Пименов Д.М., Муртазин Г.А., что подтверждается выпиской из реестра приказов по личному составу (прием, увольнение) за 2007  (т.д.6, л.д.123-124). 

В период с марта по июнь 2007 Общество заключало с вышеперечисленными физическими лицами договоры подряда на выполнение разовых работ, которые имеют признаки срочных трудовых договоров.

01.07.2007 эти же физические лица (5 человек) и 01.08.2007 - 1 человек (Пименов Д.М.) были приняты на работу в ООО «Комистройсервис» в качестве монтажников и оказывали услуги Обществу  на основании договоров подряда.

4. ООО «Компания Дуэт».

 ООО «Компания Дуэт» зарегистрировано по юридическому адресу  167002,  г.Сыктывкар, ул. Пушкина, 134, 68/1. Дата постановки на налоговый учет 31.10.2005. (т.д.19, л.д. 163-169).

 ООО «Компания Дуэт» зарегистрировано по домашнему адресу учредителя Кирпичниковой Е.В., которая также является супругой руководителя  ООО «Компания Дуэт» Маковского Ю.А. (бывший  работник  Общества).

ООО «Компания Дуэт»  применяет  упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» ставка налога 6%.

С момента регистрации, не имея персонала и имущества, ООО «Компания Дуэт» оказывало услуги по организации праздников в адрес ОАО «СЗТ», где исполняла свои трудовые обязанности учредитель  ООО «Компания Дуэт».

Маковский Юрий Антонович по апрель 2008 года работал водителем-механиком в Обществе  и согласно справкам по форме 2-НДФЛ получал в  Обществе заработную плату.

Согласно сведениям о средней численности работников ООО «Компания Дуэт» на 01.01.2009 - 6 человек.

30.04.2008 года   Общество  уволило по соглашению сторон штат водителей (6 человек), что подтверждается выпиской из реестра приказов по личному составу (прием, увольнение) за 2008  (т.д.6, л.д.125-126).

01.05.2008 эти же физические лица были приняты на работу в ООО «Компания Дуэт» в качестве водителей, которые в последующем участвовали в оказании услуг заявителю на основании договора возмездного оказания услуг.

5. ООО «НордЛинк Партнер».

ООО «НордЛинк Партнер» зарегистрировано по юридическому адресу  167000,   г.Сыктывкар, ул. Морозова, 104. Дата постановки на налоговый учет 04.10.2005.

Общество применяет упрощенную систему с объектом налогообложения  «доходы-расходы» и ЕНВД (по рознице).

Одним из учредителей ООО «НордЛинк Партнер» является с 04.10.2005 по настоящее время ООО «Коммунальная   энергетика» (доля участия - 24 %).

В  свою  очередь  ООО «Коммунальная энергетика» являлось одним из учредителей ЗАО «Парма Мобайл» с долей участия 25 % (до 07.12.2006).

12.09.2006 Общество  уволило по соглашению сторон работников абонентского отдела 6 человек: Бимлер А.В., Игнатова Л.А., Казакова А.С., Карманова A.M., Краева Т.И., Полуянов B.C., что подтверждается выпиской из реестра приказов по личному составу (прием, увольнение) за 2006   (т.д.6, л.д.121-122).

13.09.2006 указанные физические лица (6 человек) приняты на работу в ООО «НордЛинк Партнер» в качестве специалистов офиса продаж и обслуживания абонентов ИНДИГО, что подтверждено карточками счета 70 представленными ООО «НордЛинк Партнер»  по указанным лицам (том дела № 20, л.д. 113-118), а также копиями трудовой книжки Краевой Т.И. и Полуянова В.С. (т.д.14, л.д. 87-91, 110-115). Данные работники, оказывали услуги Обществу  на основании договора коммерческого представительства по реализации комплектов подключения.

Однако уже 01.11.2006  Общество  приняло этих же физических лиц обратно к себе на работу и в том же составе, что подтверждается  выпиской из реестра приказов по личному составу (прием, увольнение) за 2006  (т.д.6, л.д.121-122).

При этом Общество не представило никаких объяснений о причинах  увольнения и  принятию менее чем через 2 месяца   обратно в  штат   одних и тех же лиц с учетом незначительного периода времени,  в  отношении  чего судом первой  инстанции обоснованно  было указано,  что  данные действия Общества не могут свидетельствовать о проводимой оптимизации штатного расписания в соответствии с изменениями в структурной и штатной численности предприятия.

В  материалах дела  имеются  показания   свидетеля Полуянова В.С., который сообщил,  что в сентябре 2006   был пробный шаг по переводу работников в ООО «НордЛинк Партнер», при этом должностные обязанности, место работы, трудовой распорядок не изменился. Но после увеличения  объемов подключений  Обществу  стало  выгодно самому  содержать данный офис, в связи с чем,   работников отдела продаж и кассу обратно перевели в Общество,  оформив трудовой договор (т.д.6, л.д.107).

В  ходе рассмотрения  дела  судом первой  инстанции  было  установлено,  что  четверо из вышеуказанных физических лиц (Игнатова Л.А., Карманова A.M., Краева Т.И., Полуянов B.C.)  30.06.2010  вновь были уволены Обществом  по соглашению сторон и 01.07.2008 приняты на работу в ООО «Контакт» в качестве специалистов, кассиров.

Таким  образом,  материалами дела  подтверждается,   что из  Общества  были переведены:

- в 2007  в ООО «Комистройсервис» монтажники,

- в 2008  в ООО «Компания Дуэт»   водители,

- в  ООО «Глобал» и в ООО «Контакт»   специалисты абонентских отделов и кассиры.

На основании изложенного, суд  первой  инстанции  обоснованно  поддержал вывод Инспекции о том, что штат  контрагентов  Общества (ООО  «Контакт»,  ООО «Глобал»,  ООО «Компания Дуэт»,  ООО «Комистройсервис»,  ООО «НордЛинк Партнер»)  сформирован из работников,  уволенных  из Общества, и о том,  что названные  предприятия  являются взаимозависимыми  по отношению к Обществу.        

Кроме  того,  суд апелляционной  инстанции  считает,  что  судом первой  инстанции  правильно  было  учтено,  что     на балансе контрагентов Общества не имелось никаких активов, необходимых для осуществления производственного процесса по предусмотренным видам деятельности, что подтверждается следующим:                      

- за Обществом зарегистрировано 11 транспортных средств. После увольнения водителей (30.04.2008) в штате   остался один водитель-механик Туркин В.Н. Начиная с 01.05.200, на автомобилях, принадлежащих Обществу,   бывшие работники, принятые уже в ООО «Компания Дуэт», оказывали услуги по перевозке сотрудников Общества   по договору возмездного оказания услуг. Кроме того, работники ООО «Компании Дуэт» выполняли свои трудовые обязанности в течение полного рабочего дня в Обществе,   что подтверждается опросами свидетелей и графиками работы водителей. Однако расходы по обслуживанию и ремонту, заправке автомобилей несло Общество.

- Адрес постоянно действующего исполнительного органа ООО «Контакт» значится:  г.Сыктывкар, ул. Коммунистическая, 31. В то время как расходы по аренде  недвижимого имущества расположенного по адресу Сыктывкар, ул. Коммунистическая, 31, несло  Общество на основании заключенного между  Обществом    и ОАО «СЗТ», договора аренды (т.д.8, л.д.63-131).

- Монтажники ООО «Комистройсервис» материалы (оборудование, комплектующие) получали от Общества   по накладной и по доверенности, что подтверждается протоколами допросов свидетелей и  условиями договора подряда №01/07 от 16.08.2007 с  учетом  приложения №1 к  названному договору.

В  материалах дела  имеются  показания  свидетелей,  работающих в качестве монтажников (ООО «Комистройсервис»), водителей (ООО «Дуэт»), специалистов абонентских отделов и кассиров (ООО «Глобал» и ООО «Контакт»),  которые  подтвердили,  что при переходе в новые организации для работников должностные обязанности, условия труда, характер труда, режим работы, место работы по сравнению с работой в   Обществе  не изменились (т.д. 14, 15).

Из  анализа  расчетных  счетов контрагентов  Общества  усматривается  следующее.

Сумма дохода ООО «Контакт» и ООО «Глобал» состоит из сумм вознаграждений, выплачиваемых Обществом   по агентским договорам. Кроме того, при расчетах между Обществом  с ООО «Глобал» и ООО «Контакт» использовались  расчеты  в  виде   взаимозачетов.

За счет полученного вознаграждения организации покрывали расходы по заработной