Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А29-1341/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

к  выводу об  отсутствии у  налогового органа  достаточных доказательств  взаимозависимости  Общества и  ИП Ремизова А.Е.  и  по  взаимоотношениям  Общества с  названным  контрагентом (с  учетом  неверных  расчетов   доначисленных  налогов)  признал  необоснованным  доначисление  Обществу  налога на  прибыль,  налога на  добавленную  стоимость и  единого  социального  налога.

Второй  арбитражный  апелляционный суд, изучив  доводы  жалоб  Общества и  Инспекции,  Дополнение к  жалобе  Инспекции  от 21.10.2011,  отзывы  на жалобы,  заслушав в  судебном заседании  представителей  сторон и   третьего лица,  исследовав  материалы  дела, не  нашел оснований  для  удовлетворения  апелляционных жалоб  исходя  из  нижеследующего.

1. По жалобе  Общества.

1.1. Протоколы допросов.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Пунктом 9 статьи 89 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для приостановления руководителем (заместителем руководителя) налогового органа проведения выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ, а также установлено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Следовательно, в период приостановления проведения проверки налоговый орган не имеет права совершать какие-либо действия именно в отношении проверяемого налогоплательщика.

Таким образом, в НК РФ не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки, а само приостановление проведения такой проверки автоматически не означает прекращения налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля.  В  связи с  чем  подлежит  отклонению  довод  Общества о  необоснованности проведения  налоговым органом  допросов свидетелей Пятковой И.В., Маряниной С.А., Модяновой С.А., Гвоздевой О.В., Поповой А.В., Шергиной Л.А., Можеговой А.С в период с 24.03.2010 по 08.04.2010, в  период  приостановления проверки  и  о  неправомерном  принятии  протоколов  допросов  названных  свидетелей  судом первой  инстанции в  качестве  доказательств  по делу.

В  отношении  ссылки  Общества  на  отсутствие в   некоторых  протоколах  допросов  свидетелей  разъяснений  статьи 51 Конституции Российской Федерации,  суд  апелляционной  инстанции  исходит  из  следующего.

На основании части 1 статьи  51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Согласно  пункту  3  статьи 90  НК РФ  физическое  лицо  вправе   отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Форма протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007  №ММ-3-06/338@ (Приложение  №3).

Суд апелляционной  инстанции  в  отношении  позиции  налогоплательщика о том,  что   протоколы  допросов  свидетелей Слободянюка А.Ю., Пайкова Ю.С., Пятковой И.В., Маряниной С.А., Модяновой С.А., Гвоздевой О.В., Поповой А.В., Шергиной Л.А., Можеговой А.С, Мелехова А.С, Бовиной Т.А., Кирилловой Е.З. не являются  допустимыми доказательствами по делу, как не отвечающие требованиям статьи  90  НК РФ  (при  отсутствии в  них  разъяснений  для  допрашиваемых лиц  статьи 51 Конституции Российской Федерации)  считает, что  сообщенные  свидетелями в ходе  допросов    сведения  не  несут в  себе   негативных  последствий  для  допрошенных  лиц,  поэтому  отсутствие в названных  протоколах сведений о разъяснении свидетелям статьи 51 Конституции Российской Федерации само  по себе  автоматически  не лишает протоколы допроса доказательственной силы.

Исходя  из  содержания  протоколов  допросов  названных  выше  свидетелей  судом  первой  инстанции  обоснованно  было  принято  во внимание,  что    в тексте протоколов  имеется указание как на разъяснение его прав и обязанностей, так и на предупреждение об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Подпись допрошенных лиц под данными разъяснениями в протоколах имеется.

При этом  суд апелляционной  инстанции  принимает во  внимание,  что  выводы  по  результатам  рассмотрения  дела  были  сделаны  судом в  порядке  статьи 71 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации  исходя  из  всех  доказательств, представленных  сторонами в   материалы  дела, а  не   только  на  основании  показаний  свидетелей,  в  связи с  чем  отклоняется  довод  Общества  о  наличии  противоречий между  показаниями свидетеля  Маряниной  С.А.  и  копии  ее  трудовой  книжки.

Довод  налогоплательщика   об отсутствии в   двух  протоколах  подписей  лиц,  проводивших  допрос,  отклоняется  судом  апелляционной  инстанции,  поскольку  данный  факт не  свидетельствует о том,  что  такие допросы  не были  проведены  налоговым  органом,  а,  кроме  того,  сведения,  сообщенные  свидетелями и  зафиксированные в  данных  протоколах,  не  противоречат  показаниям  иных свидетелей и  имеющимся в  материалах дела  доказательствам.

Таким  образом,  оснований  для  удовлетворения  жалобы  Общества по  изложенным  доводам  в данной части  у  арбитражного  апелляционного  суда не имеется.

1.2. Процедура  привлечения Общества к  ответственности.

В соответствии с подпунктами 8, 9, 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ   налогоплательщики имеют право присутствовать при проведении выездной налоговой проверки и получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Требования к оформлению результатов выездной налоговой проверки и вынесению решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки предусмотрены статьями 100 и  101 НК  РФ.

В соответствии  со статьей 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Пункт 1 статьи 101 НК РФ предусматривает, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, определенного пунктом 6 статьи 100 Кодекса.

В силу положений пункта 4 статьи 101 НК  РФ  при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Федеральным законом от 27.07.2010 №229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» (далее - Закон № 229-ФЗ) в названную норму введен пункт 3.1, согласно которому к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Изменения, внесенные  Законом №229-ФЗ, вступили в силу со 02.09.2010.

В пункте 11 статьи 10   Закона  №229-ФЗ сказано, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 14 статьи  101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как  следует из  материалов  дела и  установлено  судом  первой  инстанции,  выездная  налоговая проверка начата 30.11.2009, окончена 22.07.2010 (справка о проведении выездной налоговой проверки от 22.07.2010),  акт проверки составлен 17.09.2010,  решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения содержит  дату  18.11.2010.

В  связи с  представлением  налогоплательщиком  возражений  на  акт  проверки    Общество  было  извещено о времени и месте  рассмотрения   материалов  проверки,  назначенном  на 20.10.2010.

20.10.2011 Инспекцией были рассмотрены  материалы проверки и  возражения налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки.  О рассмотрении материалов проверки   составлен протокол  №499.

По результатам разбирательства налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомлением от 20.10.2010 №11-52  налогоплательщик был вновь приглашен  на 18.11.2010  для рассмотрения материалов налоговой проверки и получение решения по акту.

В  протоколе  №499/1  указано,  что представители Общества, в  т.ч. директор Общества, участвовали в  рассмотрении материалов налоговой проверки и представляли свои возражения. В названном протоколе содержится отметка и подписи представителей Общества о приглашении на вручение решения по акту на 22.11.2010   в 15 час. 00 мин.

Одновременно  Обществу было  вручено уведомление от 18.11.2010 №11-52, в  котором  содержится приглашение   Общества  в налоговый орган на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и получение решения по акту выездной налоговой проверки на 23.11.2010   в 11 час. 00 мин. Извещение получил директор Общества   - Пайков Ю.С.

В  ходе  рассмотрения  дела в  суде первой  инстанции  представителей Инспекции пояснили, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения принято 18.11.2010, а 23.11.2010 предполагалась выдача его копии налогоплательщику,  объяснив  изменение даты проведением в  Инспекции официальных праздничных  мероприятий.

В данном  случае  суд  апелляционной  инстанции  согласен с  позицией суда первой  инстанции о том,  что   оснований для признания недействительным  оспариваемого налогоплательщиком решения  Инспекции   по формальным основаниям  не  имеется.  Налогоплательщик надлежащим образом был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, у  него  имелась  возможность  своевременно   подготовить и  изложить свою  позицию по  вменяемым  ему  нарушениям,  что и  было  сделано  Обществом  путем  предоставления  возражений  на  акт проверки.  Обществу предоставлена возможность участия в рассмотрении материалов проверки, а равно  и  ознакомление  с доказательствами, имеющимися у  Инспекции  о допущенных  налогоплательщиком  нарушениях  налогового законодательства. 

Таким  образом,  изменение  даты  вручения  решения  о  привлечении  к  ответственности  не  может  расцениваться в  качестве  обстоятельства,