Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу n А54-2657/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

которое не заключало договор аренды с ООО «Азимут»;

- согласно пояснениям свидетеля Заговенковой Н.А. (протокол допроса свидетеля № 14 от 12.11.2007 г.) в 2005 г. она работала на рынке, по просьбе знакомого подписала (заверила) какие-то учредительные документы на регистрацию фирмы, документов налоговой и финансовой отчетности от имени ООО «Азимут» она не подписывала, про ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» слышит впервые.

Однако указанные выводы нельзя признать достаточно обоснованными и соответствующими доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Как следует из материалов дела, МРИ ФНС России № 3 по Рязанской области для проведения встречной проверки направила поручение в адрес МРИ ФНС России № 2 по Рязанской области о предоставлении информации, касающейся ООО «Азимут» (т.33, л.д. 51).

Поступившие от МРИ ФНС России по Рязанской области материалы встречной проверки содержат сопроводительное письмо от 26 ноября 2007 г. исх. № 12-05/5045ДСП (т. 33, л.д. 52), которым была направлена выписка из ЕГРЮЛ по ООО «Азимут», и сопроводительное письмо от 3 января 2008 исх. № 12-05/412 дсп (т.33, л.д. 59), которым был направлен протокол осмотра помещений. Иных материалов встреченной проверки в материалы дела не представлено. Следовательно, довод налогового органа о том, что ООО «Азимут» относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, не подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Как следует из  протокола осмотра помещений (территорий) и находящихся там вещей и документов (т.33, л.д. 60), по юридическому адресу ООО «Азимут» находится 4-х этажное административное здание. Лицами, составившими протокол, указано, что собственником знания является ЗАО «Оргкровля», при этом отсутствует ссылка на свидетельство о праве собственности, отсутствует выписка из Единого реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Из данного протокола следует вывод, что сведения о собственнике здания получены от человека, представившегося главным инженером Гавриковым М.Ю. При этом не было представлено документов, удостоверяющих личность данного лица, а также факт нахождения его в трудовых отношениях с собственником. Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод ОАО «Рязанский завод» плавленых сыров» о том, что данный документ не может быть признан доказательством, содержащим достоверные сведения о собственнике здания, а показания неустановленного лица, представившегося главным инженером собственника без подтверждения данного факта документами, не являются достоверным доказательством также в отношении заключенных договоров аренды, т.к. указанный вопрос не входит в круг его функциональных обязанностей. Из протокола также не следует, работало ли указанное лицо в данном здании в 2005 году.

При оценке заключения эксперта ЭКЦ УВД по Рязанской области Егорова Д.К. № 6641 от 10.08.2009 г. судом первой инстанции не был принят во внимание довод заявителя о нарушении порядка принятия экспертом поручения на проведение экспертизы по аналогичным основаниям, изложенным в предыдущем эпизоде.

При сравнительной оценке заключений эксперта от 10.04.2009 № 4274 г. и от № 6641 от 10.08.2009 г. в части, касающейся исследований подписи Заговенковой Н.А., суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

В заключении эксперта от 10.04.2009 № 4274 г. указано, что не приняты в качестве образца подписи Заговенковой Н.А., образцы подписи, расположенной в копии карточки с образцами подписи и оттиска печати ООО «Азимут», датированной 1 ноября 2005 г., копии решения № 1 учредителя ООО «Азимут» от 13 октября 2005 г., по причине существенного различия с другими образцами почерка и подписей, в том числе принятых экспертом в качестве образца (т.37, л.д. 45, 52).

Однако в ходе допроса в суде первой инстанции Заговенкова Н.А. подтвердила, что подпись на указанных документах принадлежит ей (т.42, л.д. 8). Кроме того, карточка с образцами подписи и печати, в которой личность директора ООО «Азимут» Заговенковой Н.А. установлена, а верность подписи удостоверена нотариусом г. Рязани Климовой Л.И. (т. 45, л.д. 69).

В заключении от № 6641 от 10.08.2009 г., несмотря на вывод, содержащейся в заключении от 10.04.2009 № 4274 г., принимаются в качестве образцов подписи Заговенковой Н.А. образцы подписи, расположенной в копии карточки с образцами подписи и оттиска печати ООО «Азимут», датированной 1 ноября 2005 г., копии решения № 1 учредителя ООО «Азимут» от 13 октября 2005 года.

Таким образом, итоговый вывод эксперта, содержащейся в заключении № 6641 от 10.08.2009 г., о несоответствии подписи от имени Заговенковой Н.А., выполненной на договоре поставки, товарных накладных и счетах-фактурах, образцам подписи Заговенковой Н.А. , сделан при наличии существенных противоречий (ранее установленных экспертом) в выполнении самих образцов подписи, принятых экспертом при проведении дополнительной экспертизы.

При таких обстоятельствах заключение эксперта от № 6641 от 10.08.2009 г. не может быть признано доказательством, соответствующим требованиям ст. 64 АПК РФ, а выводы, содержащиеся в нем - однозначно достоверными.

Протокол допроса Заговенковой Н.А. № 14 датирован  12.11.2007 г., в указанный период проведение выездной налоговой проверки было приостановлено решением от 25.10.2007 г. (т.25, л.д. 86),  проведение проверки было возобновлено с 24.12.2007 г. (т.25, л.д. 87). Таким образом, свидетельские показания Заговенковой Н.А. получены с нарушением законодательства о налогах и сборах (п.п. 12 п. 1 ст.31, п.9 ст.89, п.1 ст. 90 Налогового кодекса РФ).

Судом первой инстанции не дана оценка доказательствам, представленным в материалы дела филиалом банка ОАО «УРАЛСИБ» в г. Рязани:

- заявлению на открытие расчетного счета в банке, подписанному Заговенковой Н.А. (т. 45, л.д. 68), карточке с образцами подписи и печати, в которой личность директора ООО «Азимут» Заговенковой Н.А. установлена, а верность подписи удостоверена нотариусом г. Рязани Климовой Л.И. (т. 45, л.д. 69), договор банковского счета № 048 от 3 ноября 2005 г., подписанный от имени ООО «Азимут» Заговенковой Н.И. (т. 45, л.д. 70-73), иным банковские документы от имени Заговенковой Н.И. (т.45, л.д. 74-76).

- учредительным документам, связанные с созданием ООО «Азимут», подписанным Заговенковой Н.И. (45, л.д. 77-86).

В ходе допроса Заговенковой Н.А. судом первой инстанции она подтвердила, что занималась по просьбе знакомого регистрацией фирм, а также показала, что на копии карточки с образцами подписей и печати ООО «Азимут», решения № 1 учредителя стоит ее подпись, в других документах  - не ее (т.42, л.д. 6-13).

В материалы дела представлена  выписка по операциям ООО «Азимут» по расчетному счету, открытому в филиале ОАО «УРАЛСИБ» в г. Рязани (т. 39, л.д. 125-137), из которой следует, что в адрес ООО «Азимут» поступала оплата от ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» за жир растительный на основе пальмового масла. Также  в адрес ООО «Азимут» поступала оплата от других организаций за поставку пальмового масла.

В связи с тем, что денежными средствами, находящимися на расчетном счете ООО «Азимут», имеет право распоряжаться только лицо, указанное в  банковской карточке с образцами подписи и печати, т.е. Заговенкова Н.А., при этом в ходе допроса в суде первой инстанции она подтвердила, что подпись в карточке принадлежит ей (т.42, л.д. 8), показания Заговенковой Н.А. не могут быть признаны объективными и беспристрастными в части того, что ее участие в деятельности ООО «Азимут» ограничивается только созданием данной организации и открытием счета в банке.

В материалах дела имеется выписка из Единого государственного реестра юридических лиц на ООО «Азимут» (т.33, л.д. 53-58), из которой следует, что документы, оформленные ООО «Азимут» и ОАО «Рязанский завод плавленых сыров», содержат достоверные сведения, касающиеся руководителя ООО Азимут», юридического адреса, ИНН и иных сведений о данном контрагенте налогоплательщика.

Имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют считать подтвержденным вывод налогового органа о том, что операции между ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» и ООО «Азимут» не осуществлялись в действительности, а первичные учетные документы и счета-фактуры от имени ООО «Азимут» подписаны неуполномоченным лицом.

Эпизод по доначислению налога на прибыль и налога на добавленную  стоимость по операциям  с ООО «Альмира».

Суд первой инстанции посчитал доказанными доводы налогового органа о том, что первичные учетные документы и счета-фактуры содержат недостоверные сведения о контрагенте ООО «Альмира», указанные документы не подписаны руководителем ООО «Альмира» Хазовым И.В.

В качестве основания указанного вывода суд первой инстанции сослался на следующие обстоятельства:

- ООО «Альмира» состоит на налоговом учете с 21.09.2004 г., по адресу регистрации не значится, последняя отчетность представлена за третий квартал 2006 г. (отчетность нулевая с момента регистрации), лицевые счета по налогу на добавленную стоимость отсутствуют;

- допрошенный в ходе выездной налоговой проверки учредитель и руководитель ООО «Альмира» Хазов И.В. (протокол допроса свидетеля № 28 от 27.12.2007 г.) пояснил, что в 2004 г. им был утерян паспорт, в милицию он не обращался, т.к. его вернули за вознаграждение, к деятельности ООО «Альмира» не имеет никакого отношения, документов налоговой и финансовой отчетности от имени данной организации он не подписывал, про ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» слышит впервые;

- согласно заключению эксперта № 4274 от 10.04.2009 г. подписи от   имени Хазова И.В., расположенные в представленных на экспертизу документах (счетах-фактурах, товарных накладных, договоре поставки) выполнены не Хазовым И.В., а другим лицом.

Суд первой инстанции посчитал доказанными доводы налогового органа о том, что ООО «Альмира» не значится по адресу регистрации, не сдает налоговую отчетность, не имеет лицевых счетов по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено, что протокол допроса Хазова И.В. № 28 датирован  27.12.2007 г. (т. 37, л.д. 132-134). Вместе с тем, в указанный период выездная налоговая проверка была приостановлена с 26.12.2007 г. на основании решения № 13-10/79 от 26.12.2007 г. в связи с необходимостью получения документов (информации) на основании п.1 ст. 93.1 НК РФ у ООО «Тален-СервисТ», ЗАО «Компания Милорд», ПБОЮЛ Рябчихин С.А. (т. 25, л.д. 88). Проведение проверки было возобновлено с 21.01.2008 г. на основании решения № 13-10/5 от 21.011.2008 г. (т.25, л.д. 89). Таким образом, свидетельские показания Хазова И.В. получены с нарушением законодательства о налогах и сборах (п.п. 12 п. 1 ст.31, п.9 ст.89, п.1 ст. 90 Налогового кодекса РФ).

В материалах дела имеются доказательства участия Хазова И.В. в деятельности ООО «Альмира», которым судом первой инстанции не дана оценка, в частности:

- копии Устава ООО «Альмира» (т.39, л.д. 1-13), решения о создании ООО «Альмира» от 30.08.2004 г. (т. 37, л.д. 145), копия приказа №1 от 21.09.2004 г. о вступлении в должность генерального директора ООО «Альмира» (т. 37, л.д. 144), подписанные Хазовым И.В.;

- копия заявления на открытие банковского счета, подписанная Хазовым И.В. (т.37, л.д. 139), копия карточки с образцами подписи и печати, в которой личность Хазова И.В. установлена, а верность подписи удостоверена нотариусом г. Москвы Кравец С.И. (т. 37, л.д. 140), договор банковского счета № 810/3312 от 16.03.2005 г., подписанный от имени ООО «Альмира» Хазовым И.В. (т. 37, л.д. 141-143).

Кроме того, в материалах дела имеется расширенная выписка ООО Коммерческий банк «Славянский кредит» о движении по расчетному счету ООО «Альмира» (т. 40, л.д.1-248, т.42, л.д. 20-194), из которой следует, что расчеты между ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» и ООО «Альмира» носили безналичный характер, осуществлялись фактически.

При этом из выписки следует, что ООО «Альмира» осуществляет финансово-хозяйственную деятельность  (на расчетный счет поступают и расходуются значительные денежные средства). Право распоряжаться указанными денежными средствами имеет только лицо, указанное в банковской карточке (Хазов И.В). При указанных обстоятельствах показания данного лица не могут быть признаны объективными и беспристрастными, т.к. оно не заинтересовано в подтверждении своей причастности к деятельности ООО «Альмира».

Из имеющихся в материалах дела свидетельства о регистрации (т. 39, л.д. 15), свидетельства о постановке на налоговый учет (т.39, л.д. 16), свидетельства о постановке на учет в органах статистики (т.39. л.д. 14), выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по ООО «Альмира (т. 33, л.д. 41-48) следует, что документы, оформленные ООО «Альмира» и ОАО «Рязанский завод плавленых сыров», содержат достоверные сведения относительно юридического адреса, ИНН, руководителя данной организации и иных данных о контрагенте налогоплательщика.

При этом в силу положений ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возлагается на налоговый орган. Имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют считать подтвержденным вывод налогового органа о том, что операции между ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» и ООО «Альмира» не осуществлялись в действительности, а первичные учетные документы и счета-фактуры от имени ООО «Альмира» подписаны неуполномоченным лицом.

В материалы дела представлены документы, являющиеся основанием для предоставления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль (подтверждают приобретение, оприходование товара, использование в операциях, облагаемых НДС, оплату поставленного товара):

- договоры ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» с ООО «Оптима торг» (т.39, л.д. 26-28), ООО «Азимут» (т.45, л.д. 95-98), ООО «Альмира» (т.38, л.д. 1-2);

- товарные накладные на передачу товара от ООО «Азимут» (т.45, л.д. 34-50), ООО «Альмира» (т.39, л.д. 3-104),  товарно-транспортные накладные от ООО «Оптима торг» (т.24, л.д. 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61);

- счета-фактуры, выставленные ООО «Оптима торг» (т.39, л.д. 52-53), ООО «Альмира» (т.38, л.д. 105-206), ООО «Азимут» (т.45, л.д. 51-67);

- выписки банков по расчетным счетам  ООО «Оптима торг» (т. 41, л.д.1-186, т. 43, л.д. 1-83), ООО «Альмира» (т. 40, л.д.1-248, т.42, л.д. 20-194),  ООО «Азимут» (т. 39, л.д. 125-137);

- акты сверок с ООО «Оптима торг» (т.12, л.д. 144), ООО «Азимут» (т. 12, л.д. 143), ООО «Альмира» (т.13, л.д. 1-10);

- - анализ счета 68, оборотно-сальдовые ведомости по счету 19.3, книги покупок ОАО «Рязанский завод плавленых сыров» (т.46, л.д. 68-147; т. 47, л.д. 1-163; т.48, л.д. 1-116).

Реальный характер спорных операций также подтверждается следующими доказательствами:

- журналами прибытия и убытия автотранспорта на склад ОАО «Рязанский завод плавленых сыров»,