Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 по делу n А68-1072/08(2). Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

все имеющиеся в материалах дела допросы свидетеля Чухнова К.И., суд апелляционной инстанции критически относится к его показаниям от 22.04.2008 и от 05.06.2008 в силу следующего.

Первый допрос Чухнова К.И. был проведен налоговым органом непосредственно в ходе выездной проверки, где он дал четкие объяснения на поставленные ему вопросы. Из ответов Чухнова К.И. не следует, что он что-то не помнит или затрудняется ответить. При этом из объяснений Чухнова К.И. от 05.06.2008 не усматривается, каким образом ему удалось вспомнить о проведенной проверке спорных контрагентов по прошествии времени большего, нежели после допроса Инспекции, при том, что, как он сам указал, в данном случае обращение было сделано в устной форме и информация по фирмам была дана  также в устной форме. Из указанного не видно, почему именно по контрагентам, имеющим признаки фирм-однодневок, заявление от  генподрядчика было принято им в устной форме.  Ни одного надлежащего доказательства, свидетельствующего о действительно проведенной проверке, налогоплательщиком не представлено.

Кроме того, непонятно, как же ОАО «Тулэнергосетьремонт», на которое непосредственно ложатся правовые последствия по сделкам с данными контрагентами, могло доверять устной, ничем не подтвержденной информации.

         На основе сказанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель при выборе контрагентов не проявил должной осмотрительности, не проверил их правоспособность, не запросил у организаций учредительные  и  иные  документы,  не  проверил  наличие  у  контрагента производственных мощностей, технологического оборудования, наличие персонала при том, что деятельность по осуществлению данных работ является нехарактерной для спорных юридических лиц.  

Из  показаний свидетеля Рогова Р.Г., опрошенного в судебном заседании  09.07.2008, следует, что все подрядные организации, с которыми ОАО «Тулэнерго» заключало договоры, проходили через него. Подрядчиками выступали  такие фирмы, как «Тулэнергосетьремонт», «Калугасетьремонт», орловские, брянские, воронежские, московские фирмы.  Ремонтные  работы    проводились  подрядчиком,  с  которым  заключен  договор,  а также  субподрядными  организациями.  Ряд  работ,  в  частности,  работы  по  релейной защите, работы по очистке линий от деревьев, иные работы на Тульских  электрических сетях требуют обязательного допуска к работе, который оформляется ОАО «Тулэнерго», и  инструктажа.  Любая  организация,  которая  будет  выполнять  работы, требующие допуска  и  инструктажа,  подает  в  ОАО  «Тулэнерго»  списки  работников  с  указанием специальности.  Списки  утверждаются  распоряжением  ОАО  «Тулэнерго»,  проводится инструктаж  работников.  О  проведенном  инструктаже  делается  отметка  в  журнале инструктажа. В журнале указывается фамилия человека, который прослушал инструктаж, наименование организации,  в которой он работает, не  указывается. К некоторым  видам работ, например, очистке электролинии от деревьев диаметром ствола более 8 см, допуск к работе не требуется. Что-либо пояснить по фирмам ООО «Элон», ООО «Лира», ООО «Версус», ООО «Сенако» он не может. Название фирмы ООО «Сенако» где-то слышал, но в связи с чем, не помнит. На каждой подстанции имеются  журналы оперативных работ, в которых  указывается,  кто  и  кого  именно  допускали  к  работе.  Также  на  подстанциях имеются  журналы  релейной  защиты,  в  которых  фиксируется,  какие  работы  на  ней проводились и когда. Допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном  в  конце  отопительного  сезона,  в журнал могли  не  записать  всех  работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи. Иногда мастер, имеющий  доступ  к  работе,  выполняет  сложные  работы,  отметка  в журнале  ставится  о допуске  этого  мастера,  а  одновременно  ему  могут  помогать  еще  люди,  выполняющие мелкую  работу  под  его  руководством.   В  случае  каких-либо  сбоев  в  работе    отвечать будет  мастер.  Возможно,  что  работник  «Тулэнергосетьремонт»,  имеющий  доступ,  выполнял  сложные  работы,  а  с ним  работники  организаций-субподрядчиков  выполняли мелкие  работы  под  его  руководством.  Результаты  выполненных  работ  записываются  в журнале  релейных  работ.  По  поводу  производства  работ на подстанции «Алешня» пояснил, что работы производились с привлечением ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ОАО «Калугасетьремонт», но могли быть и другие организации, кроме этих. Кем проводились работы  на  подстанции  в  Маслово  и  Глушанках,  ему  не  известно. Для  проведения ремонтных  работ  на  подстанциях  в  Алешне,  Маслово  и  Глушанках  ОАО «Тулэнергосетьремонт» могло привлекать субподрядчиков. Такие  работы, как расчистка трасс  высоковольтных  линий  от  деревьев  с  толщиной  ствола  более  8  см,  ремонт 17 устройств РЗА,  капитальный  ремонт цепей  и защит, требовали обязательного доступа и инструктажа.  Расчистка  трасс  от  кустарников,  а  также  проведение  профилактических испытаний оборудования и  замеров контуров  заземления  зданий и КТП-6 кВ доступа и инструктажа  не  требовали,  эти  работы  могли  проводиться  людьми  без  специальных навыков. 

          Допрошенный в судебном заседании 05.11.2008 генеральный  директор ОАО «Калугасетьремонт», которое ранее (во 2 полугодии 2005 года) выполняло подобные субподрядные работы для Общества, также пояснил, что такие работы  проводятся только  лицами, обладающими  специальными  знаниями,  персоналу  оформлялся  допуск  на  объекты.  

 Действительно, как установлено судом, в том числе и из показаний Рогова Р.Г., для  большинства  работ,  выполненных по  вышеуказанным  договорам (расчистка трасс  высоковольтных  линий  от  деревьев  с  толщиной  ствола  более  8  см,  ремонт 17 устройств РЗА,  капитальный  ремонт цепей  и защит),    требуется  персонал,  обладающий специальными навыками.

Между тем из доказательств, имеющихся в материалах дела, усматривается, что такой персонал у  ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон» и ООО «Сенако» отсутствует. Следовательно, и работы, не требующие допуска и инструктажа (расчистка  трасс  от  кустарников,  а  также  проведение  профилактических испытаний оборудования и  замеров контуров  заземления  зданий и КТП-6 кВ), не могли быть проведены названными лицами в силу того, что персонала у этих юридических лиц не имеется .

Кроме того, в ходе проведения встречной проверки ОАО «Тулэнерго» установлено, что в выписках из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.10.2005 по 31.12.2005 с подписями работников, проведших и получивших инструктаж (ведение журнала предусмотрено Межотраслевыми правилами по охране труда (правилами безопасности) при эксплуатации электроустановок), записи по ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон» и ООО «Сенако» также отсутствуют.

При этом, несмотря на то, что форма журнала первичного инструктажа, утвержденная приказом Минпромэнерго РФ от 19.02.2000 №49, не предусматривает такого реквизита, как наименование организации, в которой работает инструктируемый,  организации, когда-либо выполняющие работы для общества, поименованы.

Данное обстоятельство подтверждается наличием в журнале записей о других субподрядчиках, привлекаемых Обществом: ОАО «Тулэнергосетьремонт», ОАО «Калугасетьремонт», ООО «Патрон», ОАО «Энергобаланс-Тула» Лен. Участок, ООО «Роскар», ОАО «Энергостройоптик» и др.

Ссылка свидетеля Рогова Р.Г. на то, что иногда мастер, имеющий  доступ  к  работе,  выполняет  сложные  работы, в связи с чем отметка  в журнале  ставится  о допуске  этого мастера,  одновременно  ему  могут  помогать  еще  люди,  выполняющие мелкую  работу  под  его  руководством,  не принимается во внимание апелляционной инстанцией, так как из представленных налогоплательщиком документов следует, что все  работы были исполнены непосредственно спорными субподрядчиками.

Также необходимо указать, что проведение рассматриваемых работ регламентировано «Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ» (утверждены приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 №229). Требования безопасности при производстве работ определены ПОТ Р М-016-2001 (РД 153-34.0-03.150-00), а также Правилами технического обслуживания устройств релейной защиты и электроавтоматики  сетей 0,4-35 кВ (РД 153-34,3-35,613-00), Правилами технического обслуживания устройств релейной защиты, электроавтоматики, дистанционного управления и сигнализации электростанций и подстанций 110-750 кВ (РД 153-34,0-35.617-2001), Типовой инструкцией по организации и производству работ в устройствах релейной защиты и электроавтоматики электростанций и подстанций (РД 34.35.302-90).

Согласно названным актам к работе на энергообъектах электроэнергетики допускаются лица с профессиональным образованием, а по управлению энергоустановками – также и с соответствующим опытом работы.

Из анализа данных актов следует, что фактическое осуществление и пребывание стороннего ремонтного персонала на объектах электроэнергетики подтверждается многочисленными первичными документами: от удостоверения на право допуска на осуществление определенного вида электроработ, нарядов на выполнение работ, распоряжений и многих других документов, оформляемых как от лица командируемой организации (к командируемому персоналу относятся работники организаций, направляемые для выполнения работ в действующих, строящихся, технически перевооружаемых, реконструируемых электроустановках, не состоящие в штате организаций – владельцев электроустановки), так и собственника электроустановок.

При этом ни одного документа, подтверждающего пребывание и осуществление работ персоналом ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон» и ООО «Сенако», налогоплательщиком не представлено, при том, что оформление допуска иного персонала, выполнение работ по которым не вызвало сомнений у Инспекции, осуществлялось именно в соответствии с вышеобозначенными правилами.

Ссылка свидетеля на то, что допускаются случаи, когда в связи с большим объемом работы, в основном  в  конце  отопительного  сезона,  в журнал могли  не  записать  всех  работников, проводивших работу и прошедших инструктаж, но это единичные случаи, отклоняется апелляционным судом, так как, если следовать этим выводам свидетеля, то в настоящем деле все эти случаи имели место быть именно с фирмами-однодневками.

         В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является  самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. И налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить  документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных  в  документах,  на  основании  которых  он  претендует  на  право  получения налоговых  льгот, налоговых  вычетов  или  иного  уменьшения  налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Неблагоприятные  последствия  недостаточной  осмотрительности  в предпринимательской  деятельности  ложатся  на  лицо,  заключившее  такие  сделки,  и,  во всяком  случае,  не  могут  быть  перенесены  на  федеральный  бюджет  посредством уменьшения  налоговых  обязательств  и  осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов  генподрядчик  несет  определенный  риск  не только  по  исполнению  гражданско-правовых  договоров,  но  и  в  рамках  налоговых правонарушений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.

Довод налогоплательщика о том, что в отношении директора ООО «Сенако», осужденного по приговору Нагатинского суда г.Москвы от 29.06.2004 на 2 года 6 месяцев, могло быть применено условно-досрочное освобождение, не принимается во внимание апелляционной коллегией,  поскольку носит предположительных характер. Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, ссылаясь на указанное обстоятельство, именно налогоплательщик должен доказать фактическое его наличие.

Исследовав в соответствии с требованиями ст.ст. 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд пришел к выводу о том, что  ООО «Элон», ООО «Лира», ООО «Версус», ООО «Сенако» не имели реальной возможности исполнить и не исполняли договоры субподряда, в связи с чем заключение указанных договоров носило формальный характер.

         При таких обстоятельствах доначисление ОАО «Тулэнергосетьремонт»  налога на добавленную стоимость в сумме 1 527 066 руб., а также соответствующих пени и штрафных санкций является правомерным.

        При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в отношении того, что составление специального акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля нормами налогового законодательства не предусмотрено.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Налогового кодекса РФ. Согласно п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст.100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п.2 ст.101 НК РФ).

В соответствии с п.6 ст.101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем, должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового