Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 по делу n А68-1072/08(2). Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в  качестве  свидетеля Гусаков В.В., являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ директором Общества,  пояснил, что никогда не являлся и не является  учредителем  или  генеральным директором ООО «Лира», о существовании ООО «Лира» не знает, не слышал, договоры или иные документы в рамках  выполнения работ с ОАО «Тулэнергосетьремонт» он не подписывал.

Из представленной в материалы дела расширенной банковской выписки по расчетному счету ООО «Верус» и ООО «Лира» следует, что на расчетные счета указанных организаций поступали денежные средства за мытье окон и уборку территории; оформление витрин; оборудование;  информационно-консультационные услуги;  разработку  и  дизайн  юбилейных  заказов  и  оказания рекламных услуг;  исследование  рынка  аренды  каналов;  маркетинговые  услуги;  за рекламный товар; за организацию семинара; услуги в сфере туризма и т.д., а с расчетных счетов денежные  средства  направлялись  в  другие организации за следующие услуги: услуги связи; рекламно-информационные услуги; аудиторские услуги; за изготовление рекламных  роликов; оплату авиабилетов; типографские  услуги;  рекламные  услуги,  за туристический тур в Мексику и т.д. При этом отсутствуют  перечисления денежных  средств  на  выдачу  заработной  платы,  на  хозяйственные  нужды,  на  аренду помещений,  на  оплату  коммунальных  услуг  (свет,  вода,  вывоз  мусора), что, по мнению Инспекции,  свидетельствует об  отсутствии  признаков финансово-хозяйственной  деятельности  организаций. 

ООО «Элон» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 28 по г. Москве. ООО «Элон» по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск организации. Отчетность ООО «Элон» позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО «Тулэнергосетьремонт», не исчислен и не уплачен в бюджет.  

Расширенная банковская выписка по данному лицу не получена ввиду отсутствия адресата – ЗАО КБ «Иберус» по указанному адресу.

ООО «Сенако» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 28 по г.Москве с 02.08.2005. ООО «Сенако» по юридическому адресу отсутствует, ведется розыск организации. Отчетность ООО «Сенако» позволяет сделать вывод, что НДС с сумм, полученных от ОАО «Тулэнергосетьремонт», не исчислен и не уплачен в бюджет. Согласно приговору Нагатинского суда г.Москвы Юрьев М.В., числящийся генеральным директором ООО «Сенако», 29.06.2004 был приговорен к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев, в связи с чем, находясь в местах лишения свободы, не мог подписывать представленные Обществом документы.

Факт отсутствия у ООО «Сенако» реальной возможности для осуществления финансово-хозяйственной деятельности также установлен вступившими в законную силу судебными актами по делам №А29-3130/2007 и №А39-2051/2007.

Согласно результатам проведенной экспертом Тульской ЛСЭ почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от 08.12.2010 №3167/1-1.1-3)  подписи  на  указанных  в  заключении  счетах-фактурах, изображения  которых  расположены  в  графах  «руководитель  организации»  и «главный бухгалтер», выполнены не самими Гусаковым Виталием Валентиновичем, Борискиным Александром Владимировичем, Агафоновым Сергеем Михайловичем, а другими лицами; установить, кем – самим Юрьевым М.В. или другим лицом выполнены подписи от имени Юрьева М.В., не представляется возможным. Группы подписей от имени Гусакова В.В., Борискина А.В., Агафонова С.М. и Юрьева М.В.,  расположенные  в  вышеуказанных  документах,  вероятно, выполнены одним лицом.

Денежные средства для выдачи зарплаты сотрудникам или работникам организаций, привлеченных по договору, с расчетных счетов не перечислялись. Страховые  взносы  на  ОПС не  уплачивались, не представлялась отчетность по ЕСН, не представлялись сведения по форме 2 - НДФЛ, что свидетельствует об отсутствии у данных организаций рабочего персонала, необходимого для осуществления работ по заключенным договорам субподряда.

Также из материалов дела не усматривается, что персонал, необходимый для проведения спорных работ, привлекался названными контрагентами со стороны путем заключения договоров с третьими лицами.  

Из выписки из журнала первичного инструктажа Тульских электрических сетей за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 с подписями работников, проведших и получивших инструктаж, предусмотренного Межотраслевыми правилами по охране труда (правила безопасности) при эксплуатации электроустановок, следует, что записи по организациям ООО «Элон», ООО «Сенако», ООО «Версус» и ООО «Лира» в вышеуказанном журнале отсутствуют. В данном журнале есть записи по организациям: ОАО «Тулэнергосетьремонт», ОАО «Калугасетьремонт»,  ООО  «Патрон», ОАО «Энергобаланс-Тула» Лен. Участок, ООО «Роскар», ОАО «Энергостройоптик» и другие.

Кроме того, с целью установления реальности осуществления субподрядных работ в соответствии со ст.31, 90 НК РФ налоговым органом проведены допросы  свидетелей - должностных лиц ОАО «Тулэнергосетьремонт» и ОАО «Тулэнерго».  

Допрошенный 01.02.2008 в качестве свидетеля директор ОАО «Тулэнергосетьремонт» Тимохин  Виктор Викторович  пояснил, что  о фирмах ООО «Лира», ООО «Сенако», ООО «Версус», ООО «Элон»  информация,  возможно,  была получена через сеть Интернет с электронных площадок или сайтов о представлении услуг, Энергохолдинга, энергокомпаний, возможно, от партнеров. Необходимость выполнения субподрядных работ для заказчика возникла: 1) договорные отношения; 2) выполненные показатели бизнес-плана;  3) привлечение субподрядчиков по причине отсутствия технических возможностей; 4) отсутствие соответствующих специалистов. Все хозяйственные вопросы, включая по перечисленным предприятиям согласно уставу предприятия,  находятся в ведении директора. Критерии  для отбора фирм ООО «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Сенако» были  следующие: 1) контрольные показатели; 2) наличие технических  возможностей (техника, транспорт, специалисты, лицензии, рекомендации).  При лицензируемом виде деятельности у всех субподрядчиков, включая перечисленных, в обязательном порядке запрашивается наличие лицензий (разрешений).  Проверялась ли заявленная в договоре информация относительно нахождения по адресу организаций и общедоступная отчетность организаций, он утверждать точно не может, возможно, и запрашивалась, но точно, что для заключения договоров  необходимая документация была представлена в полном объеме. Как правило, договоры субподряда заключаются в здании ОАО «Тулэнергосетьремонт». Возможно, договоры были пересланы по почте или нарочным. С представителями организаций контакты поддерживаются по телефону или по почте. Предусмотренная договорами 100% предоплата объясняется следующим:  1) условие договора; 2) особыми условиями по срокам времени года (зима); 3) конец отчетного периода (невыполнение показателей). По ряду работ (услуг) у субподрядчиков, включая вышеперечисленных, имеется практика задержки авансов до момента фактического выполнения объемов работ по заключенным договорам. Субподрядчики согласовываются  с ОАО «Тулэнерго»,  проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится службой  безопасности в ОАО «Тулэнерго» (начальник службы Чухнов). Как правило, договоры генерального подряда визируются подписями ответственных лиц ОАО «Тулэнерго», т.е. гл. инженером, службой безопасности, гл. инженером сетей или начальником службы (отдела).

Допрошенный в качестве свидетеля 04.02.2008 главный инженер ОАО «Тулэнерго» Соколов Игорь Вячеславович  пояснил, что в  2004 г. ОАО «Тулэнерго» выделили отдельную ремонтную составляющую - ОАО «Тулэнергосетьремонт», которое является одним из основных подрядчиков по ремонту электрооборудования. Договоры генерального подряда, заключенные с ОАО «Тулэнергосетьремонт», находятся в ведении службы централизованного ремонта, ПТС и главного инженера. В договорах генерального подряда ОАО «Тулэнергосетьремонт» вправе привлекать субподрядчиков, которых проверяет служба безопасности ОАО «Тулэнерго»  -  Чухнов. Критерии субподрядчиков различные: наличие сил, техники, специалистов,  обладающих специальными знаниями и другое.  Работа на подстанции, требующая отключения временно устройств, в том числе и работы по ремонту устройств РЗА ПС, требует специальных знаний и оформляется допуском на объект. Допуск может оформляться либо однократно, либо ежедневно в зависимости от сложности выполненных работ. По работам, требующим периодического допуска на объект ОАО «Тулэнерго», проводится инструктаж привлеченных специалистов, который фиксируется в журнале. Периодичность профосмотра РЗА ПС составляет 2-3 года. В случае возникновения аварийной ситуации профосмотр может проводиться и чаще, если аварийное событие происходит, это фиксируется в специальном журнале и проводится проверка причин возникновения этой ситуации.

Допрошенный в  качестве свидетеля  06.02.2008  начальник  отдела экономической безопасности ОАО «Тулэнерго» Чухнов Константин Иванович пояснил, что он работает в должности начальника отдела экономической безопасности и режима ОАО «Тулэнерго» с 21.02.2001. В  его  обязанности входит: защита информации, договорная деятельность, проверка контрагентов, режим, охрана объектов ОАО «Тулэнерго». Критерии проверки контрагентов: надежность, бухгалтерская устойчивость, работа расчетного счета, опыт работы контрагента в этой области, отзыв. Контрагенты проверяются на стадии проведения тендера, отслеживание исполнения договоров идет до подписания актов выполненных работ. Основание проверки субподрядчиков  -  заявление генподрядчика. Систематизация всех сведений происходит с июля 2006 года.  Запросов о проверке контрагентов от ОАО «Тулэнергосетьремонт» не поступало. Проверка организаций ООО  «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира», ООО  «Сенако» не проводилась, т.к. напрямую с этими организациями договоры с ОАО «Тулэнерго» не заключались.

Частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Проанализировав по правилам указанной статьи все представленные сторонами доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из показаний допрошенных лиц следует, что  необходимость привлечения субподрядчиков была вызвана отсутствием технических возможностей и отсутствием соответствующих специалистов у ОАО «Тулэнергосетьремонт». Между тем доказательств названным обстоятельствам Общество не представило ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции, при том, что, как следует из показаний Соколова И.В., в 2004 году  ОАО «Тулэнергосетьремонт» было  выделено из ОАО «Тулэнерго» как отдельная ремонтная составляющая. Убедительных доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что, являясь одним из основных подрядчиков ОАО «Тулэнерго» по ремонту электрооборудования, в спорный период времени Общество не имело возможности выполнить такие работы самостоятельно,  не представлено.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 №15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Как из пояснений Тимохина  В.В., так и из пояснений Соколова И.В. видно, что критериями для отбора субподрядчиков являются следующие обстоятельства: наличие сил, техники, специалистов, обладающих специальными знаниями и другое.

При этом, как показали данные свидетели, субподрядчики согласовываются  с ОАО «Тулэнерго», проверка привлеченных субподрядчиков на добросовестность и благонадежность проводится начальником службы   безопасности ОАО «Тулэнерго»  -  Чухновым К.И.

Допрос Чухнова К.И., проведенный налоговым органом непосредственно в период выездной налоговой проверки,  показал, что проверка субподрядчиков проводится по заявлению  генподрядчика. Запросов о проверке спорных контрагентов от ОАО «Тулэнергосетьремонт» ему не поступало, проверка организаций ООО  «Элон», ООО «Версус», ООО «Лира», ООО  «Сенако» не проводилась.

В то же время необходимо отметить, что в материалах дела  имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела ОРЧ по налоговым преступлениям УВД Тульской области от 23.04.2008,  в котором указано, что 22.04.2008 было получено объяснение начальника отдела экономической безопасности ОАО  «Тулэнерго» Чухнова К.И., который, в частности, пояснил, что проводилась проверка добросовестности ООО «Версус», ООО «Лира», ООО «Элон», ООО «Сенако» перед заключением договоров субподряда,  по результатам было предложено заключить договоры.   

Кроме того, в судебном заседании 05.06.2008 Чухнов К.И., опрошенный в качестве свидетеля, пояснил следующее: электронная база данных на проверяемых ими контрагентов ведется с 2006 г., до этого информация хранилась на бумажном носителе. Когда его первый раз спросили про фирмы ООО «Элон», ООО «Лира»,  ООО «Сенако», ООО «Версус», он ничего не мог вспомнить, т.к. это было давно, а он не нашел данных в электронной базе.  Когда его допрашивали в милиции, он вспомнил, что его отделом эти фирмы проверялись. Подтверждающие  документы, электронные  ответы на запросы  хранились в архиве. Проверка по этим фирмам проходила в результате обращения ОАО «Тулэнергосетьремонт». В данном случае обращение было в устной форме, и информация по фирмам была дана также в устной форме. Вся интересующая информация по проверяемым фирмам  ранее запрашивалась в  «Кронос», а сейчас в «Софт – Информ». Свои запросы на эти фирмы он не нашел, т.к. печатались  они на компьютере, на каком именно,  в настоящее время установить невозможно в связи с давностью лет и сменой техники. В ответе на запрос содержится вся та же информация, что и в Едином реестре юридических лиц, а также балансовый отчет, если фирма работает более года. В письменном виде ответ ОАО «Тулэнергосетьремонт» по проверке контрагентов не давался, но устно сообщалось, что проверка проведена, фирмы существующие и работающие. В настоящее время по запросам подрядчиков ими предоставляется информация по контрагентам в основном по устным запросам. В базе данных «Кронос» должна быть информация, подтверждающая их обращение по указанным фирмам. Те фирмы, по которым проводилась проверка по запросу ОАО «Тулэнергосетьремонт», ОАО «Тулэнерго» не  взаимодействует.

Проанализировав