Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 по делу n А48-3291/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, и определить наличие у него данного права на основании представленных им документов, при том, что спор относительно соответствия выручки организации предельному уровню отсутствовал.

В свою очередь, ООО «Вираж»,  не соглашаясь с переквалификацией инспекцией сложившихся отношений и оспаривая обоснованность данной квалификации, не могло заявить об освобождении общества от исполнения обязанностей плательщика НДС, поскольку подобное заявление означало бы согласие с подходом инспекции относительно обоснованности переквалификации, что не соответствовало бы действительной позиции налогоплательщика.

Иными словами, то обстоятельство, что организацией в ходе выездной налоговой проверки не было сделано заявление о применении ст. 145 Кодекса, не должно лишать его соответствующего права, тем более, что соответствующее последствие нормативно не предусмотрено.

Отклоняя доводы Инспекции относительно того, что ООО «Вираж» не вправе воспользоваться правом на применение освобождения, предусмотренного пунктом 1 статьи 145 НК РФ, поскольку в проверяемом периоде Общество осуществляло реализацию подакцизных товаров, что влечет за собой нарушение п.2 ст. 145 НК РФ, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как указано Конституционным Судом РФ в Определении от 10.11.2002 N 313-О, запрет на освобождение от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость распространяется законодателем только на операции с подакцизными товарами, но не касается операций с иными товарами (работами, услугами), осуществляемыми тем же лицом. В противном случае это лицо ставилось бы в неравное положение с другими лицами, реализующими только неподакцизные товары или имеющими два самостоятельных регистрационных удостоверения индивидуального предпринимателя на реализацию подакцизных и неподакцизных товаров.

Такое истолкование оспариваемой нормы как не предполагающей невозможность освобождения лица от обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость по операциям, осуществляемым с неподакцизными товарами, - при том что должны быть соблюдены условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, а также другие требования законодательства, включая ведение раздельного учета реализации подакцизных и неподакцизных товаров, - вытекает из приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации. Это подтверждается также презумпцией, предполагающей, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, установленный п. 2 ст. 145 НК РФ запрет не свидетельствует о невозможности использования освобождения в отношении операций, связанных с реализацией неподакцизных товаров.

Перечень подакцизных товаров приведен в ст. 181 НК РФ. К ним относится алкогольная продукция (водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, сидр, пуаре, медовуха, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 0,5 процента, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации).

Как установлено судом апелляционной инстанции, в проверяемый период ООО «Вираж» осуществляло реализацию алкогольной продукции, относящейся к подакцизным товарам, через отдельный организованный объект общественного питания – «бар» (зал №2), применительно к которому апелляционный суд по указанным выше основаниям пришел к выводу о правомерности применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, реализация указанной продукции не может учитываться при решении вопроса о наличии оснований для использования права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика и, одновременно, не свидетельствует о невозможности использования освобождения в отношении операций, связанных с реализацией неподакцизных товаров. Так, к числу указанных операций относится деятельность Общества по сдаче в аренду помещений, доставке обедов и обслуживанию банкетов, подпадающая под общий режим налогообложения (что заявителем не оспаривается).

Оценивая возможность освобождения от обложения НДС на основании п. 1 ст. 145 НК РФ указанных операций, апелляционный суд учитывает, что спор относительно соответствия размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, в данном случае отсутствует.

При этом доводы Инспекции о том, что при оказании Обществом услуг по обслуживанию банкетов осуществлялась реализация алкогольной продукции, в связи с чем, в сумму выручки от оказания данных услуг входит выручка от реализации подакцизных товаров, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции как не нашедшие надлежащего документального подтверждения по изложенным выше основаниям. Кроме того, из отдельных представленных в материалы дела документов (в частности, двух чеков)  следует, что реализация алкогольной продукции осуществлялась Обществом через бар, в связи с чем, полученная выручка должна быть учтена применительно к данному объекту организации общественного питания в рамках применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД, и не должна учитываются при решении вопроса о наличии оснований для использования права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика.

В этой связи судом учтено, что учет выручки от реализации ООО «Вираж» алкогольной продукции в баре велся с использованием отдельного кассового аппарата, тогда как выручка от оказания услуг, подлежащих налогообложению в общем порядке, поступала на расчетный счет Общества, что может быть расценено как доказательство ведения раздельного учета реализации подакцизных и неподакцизных товаров.

Таким образом, учитывая, что объем выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг), определяемый по правилам пункта 1 статьи 145 НК РФ, позволял использовать Обществу освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности доначисления ООО «Вираж» НДС в полной сумме - 2 455 255,42 руб., а также начисления пеней в сумме              636 762,28 руб. и налоговых санкций, предусмотренных статьями 119 и 122 НК РФ по этому налогу.

В этой связи решение Инспекции от 31.03.2014 №17-10/13 применительно к доначислениям по НДС подлежит признанию недействительным в части доначисления налога в сумме 2 455 255,42 руб., начисления пени в сумме 636762,28 руб. привлечения к налоговой ответственности,  предусмотренной ст.119  НК РФ за непредставление  налоговой декларации по  НДС в виде штрафа в  сумме  42 000   руб.

Оценивая правомерность привлечения ООО «Вираж» оспариваемым решением Инспекции от 31.03.2014 №17-10/13 к налоговой ответственности, предусмотренной ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа сумме 49 000 руб.,  предусмотренной    п.1  ст.126  НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 1 000 руб., за непредставление документов в виде штрафа в сумме 10 000 руб. (с учетом снижения судом размера штрафа на основании положений ст. 112, 114 НК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части.

Так, апелляционным судом учтено, что с учетом признания заявителем правомерности выводов Инспекции о необходимости исчисления и уплаты налогов по общей системе налогообложения применительно к деятельности по предоставлению в аренду помещений, оказанию услуг по обслуживанию банкетов и доставке обедов, ООО «Вираж» в проверяемый период являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Как установлено ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, отчетными периодами являются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В соответствии с п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения, если иное не предусмотрено настоящим пунктом, соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с правомерностью привлечения ООО «Вираж» к налоговой ответственности, предусмотренной ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа сумме 49 000 руб. и к ответственности,  предусмотренной    п.1  ст.126  НК РФ за непредставление авансовых расчетов по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 1 000 руб., одновременно считая, что размер штрафов, с учетом его снижения судом первой инстанции, соответствует характеру и тяжести совершенного правонарушения, отвечая критериям соразмерности и справедливости.

Ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах установлена п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Как усматривается из материалов налоговой проверки, основанием для привлечения ООО «Вираж» к данному виду налоговой ответственности послужило непредставление налогоплательщиком документов по требованию Инспекции от 30.12.2013 №17-10/31/3. Указанные документы касались как подтверждения налоговых вычетов по НДС, так и расходов, учитываемых для целей исчисления налога на прибыль организаций. Поскольку правомерность доначисления Обществу налога на прибыль организаций налогоплательщиком в указанной им части не оспаривается (тогда как при расчете подлежащего доначислению налога Инспекцией были учтены расходы заявителя, уменьшающие налогооблагаемую прибыль), апелляционным суд считает правомерным применение в данном случае ответственности, установленной п. 1 ст. 126 НК РФ, одновременно учитывая, что размер штрафа за указанное правонарушение в сумме 10 000 руб. соответствует тяжести совершенного правонарушения, в том числе, с учетом правомерности применения данной ответственности лишь в части  непредставления документов, касающихся документального подтверждения затрат налогоплательщика, учитываемых  для целей налогообложения прибыли по деятельности, подлежащей обложению налогами по общей системе налогообложения.

В этой связи, соглашаясь с доводами налогоплательщика о необоснованности применения ответственности за непредставление документов, касающихся подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по НДС в связи с правом налогоплательщика на применение освобождения на основании п. 1 ст. 145 НК РФ, апелляционный суд, учитывая размер налоговых санкций,  не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части.

На основании изложенного, апелляционная жалоба ООО «Вираж» подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене  в части отказа в удовлетворении требований ООО «Вираж» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орлу от 31.03.2014 №17-10/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-  доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1769 854,81 руб. и НДС в сумме 2 455 255,42 руб.

-  привлечения к налоговой ответственности,      предусмотренной      ст.119      НК РФ за непредставление  налоговой декларации по   НДС   в виде штрафа в  сумме  42 000   руб.,

-  начисления пени по НДС в сумме 636 762,28 руб.,  по налогу на прибыль в сумме 497 455,74 руб.

 Поскольку в силу ч.2 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта, апелляционные жалобы Лебедевой С.Н., Амелиной Е.В., содержащие аналогичные заявленным налогоплательщиком требования, также подлежат удовлетворению в соответствующей части.

В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 12.03.2015 по делу №А48-3291/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы ООО «Вираж», Лебедевой С.Н., Амелиной Е.В.,  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу -  без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Вираж», сумма государственной пошлины, уплаченная заявителем при  обращении в арбитражный суд апелляционной инстанции в размере 1500 руб. по платежному поручению №34 от 09.04.2015 подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу в пользу налогоплательщика.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой государственная пошлина была уплачена ООО "Вираж" по платежному поручению №34 от 09.04.2015 в общей сумме 3000 руб., тогда как установленный п.12 и пп.3 п. 1 ст. 333.21 НК РФ размер государственной пошлины составляет 15000 руб.,  сумма излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 1500 руб. подлежит возврату заявителю из бюджета.

В отношении государственной пошлины, уплаченной при обращении с апелляционными жалобами третьими лицами, апелляционным судом учтено, что сумма государственной пошлины в размере по 150 руб. уплачена Амелиной Е.В. и Лебедевой С.Н. по реквизитам, установленным для уплаты государственной пошлины при обращении в Арбитражный суд Орловской области.

Вместе с тем, согласно пункту 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации  государственная пошлина уплачивается по месту совершения юридически значимого действия в наличной или безналичной форме, поэтому представленные платежные документы не могут являться надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В этой связи, учитывая отсутствие надлежащих доказательств несения третьими лицами расходов по уплате государственной пошлины при обращении в суд апелляционной инстанции, основания для возмещения указанных расходов за счет налогового органа у суда отсутствуют.

Учитывая, что в силу ст.333.37 НК РФ в редакции Федерального закона от