Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 по делу n А48-3291/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

200 руб. за каждый непредставленный документ, всего 76 800 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 3 174 134,25 руб. (за 2010г. в сумме 1 240 532,83 руб.; за 2011г. в сумме 989 979,56 руб., за 2012г. в сумме 943 621, 86 руб.),  налог на добавленную стоимость в сумме 3 796 775,48 руб. (за 2010г.- 1 396 890,06 руб., за 2011г.- 1 217 321,92 руб., за 2012г. - 1 182 563, 48 руб.) и начислены пени в общей сумме 1 729 393, 81 руб., в том числе по НДС- 922859,76 руб., по налогу на прибыль- 806 534,05 руб.

Данное решение было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС по Орловской области №135 от 16.07.2014 решение Инспекции №17-10/13 от 31.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения    оставлено    без    изменения,    а    апелляционная    жалоба    Общества    -    без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции от 31.03.2014 №17-10/13 в оспариваемой части, ООО «Вираж» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании его недействительным.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, основанием для оспариваемых ООО «Вираж» доначислений по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость  (в рассматриваемой апелляционным судом части) послужил вывод налогового органа о необоснованности применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, со ссылкой на установленные в ходе проведенной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие, по мнению налогового органа, об использовании Обществом для осуществления данной деятельности кафе «Вираж», расположенного по адресу: г Орел, ул. Кромская 12, как единого объекта организации общественного питания,  имеющего два зала  обслуживания посетителей, общей площадью 282 кв.м. (55,9 + 226,1), то есть более 150 квадратных метров, что исключает возможность применения ЕНВД по указанному виду деятельности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенной позицией налогового органа, руководствуясь при этом следующим.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

На основании пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса определено, что уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Кодекса).

Из изложенных правовых норм следует, что налогоплательщики, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по видам деятельности, в отношении которых на территории  соответствующего муниципального образования введена указанная система налогообложения, не являются налогоплательщиками по тем же видам деятельности иных налогов (сборов).

В соответствии с пп.8 п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Необходимым условием для применения ЕНВД, установленным пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ, является выполнение требований к площади зала обслуживания посетителей.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов проведенной проверки, в проверяемом периоде ООО «Вираж» применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по виду деятельности оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие зал обслуживания посетителей.

Деятельность по оказанию услуг общественного питания ООО «Вираж» осуществляло в кафе «Вираж» по адресу г. Орёл ул. Кромская, 12. Данное нежилое здание, зарегистрированное как предприятие общественного питания, принадлежит на праве собственности Амелиной Е.В., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 57 АА № 709368 от 17.02.2009 (т.12 л.д.62).

В соответствии с договорами безвозмездного пользования №1 от 03.01.2010, № 2 от  01.06.2012 (действующего с учетом соглашения №1 о внесении дополнений и изменений от 01.06.2012) Амелина Е.В. предоставила часть указанного здания во временное владение и пользование ООО «Вираж» для организации обособленного предприятия общественного питания – кафе, с правом реализации алкогольной продукции на основании соответствующей лицензии. К договорам приложен поэтажный план здания. Одновременно указано, что передаваемый в пользование объект расположен в помещениях 36, 5, 4, 3, 2, 1, 15, 14, 13, 10 здания; для входа и выхода из объекта используется дверной проем с улицы Кромской в коридор (помещение 1) и далее в зал (помещение 2).

Общая площадь предоставленного в пользование помещения составляет 50 кв.м., включая 10 кв.м. – площадь зала обслуживания посетителей, а в соответствии с соглашением №2 о внесении дополнений и изменений от 01.10.2012 – 88,9 кв.м., в том числе 55,9 кв.м. - площадь зала обслуживания посетителей. Передача недвижимого имущества оформлена соответствующими актами приема-передачи от 03.01.2010 и 01.06.2012.

На основании лицензий на осуществление розничной продажи алкогольной продукции ООО «Вираж» в проверяемый период осуществляло предпринимательскую деятельность в предоставленных в пользование помещениях, используя в качестве зала обслуживания посетителей помещение №2 на поэтажном плане, оборудованное барной стойкой, площадью 55.9 кв. м.

Ссылаясь на данные обстоятельства и документы, налогоплательщик указывает, что ООО «Вираж» является предприятием общественного питания с барной стойкой, реализующим смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары, с использованием зала обслуживания посетителей площадью 55.9 кв.м. В этом смысле объект организации общественного питания, используемый Обществом, представляет собой бар.  По данному виду деятельности Обществом применялся специальный режим налогообложения в виде ЕНВД с расчетным показателем зала обслуживания 10 кв. м. и  55.9 кв. м. в соответствующих периодах.

Одновременно, в ходе проведенной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ООО «Вираж» в проверяемом периоде оказывало услуги по обслуживанию праздничных и других массовых мероприятий, включая аренду зала и оказание услуг общественного питания. При этом для проведения банкетов ООО «Вираж» использовалось помещение №24, площадью 226,1 кв.м., где происходила реализация как кулинарной продукции, так и алкогольной продукции, при этом выдавалось 2 чека ККТ, в чек от ООО «Вираж» по алкогольной продукции и безалкогольным напиткам входили плата за вход (с человека)   и  сбор 7%   за   обслуживание   (т.10,   л.д.62, 103, т.11 л.д.93), при этом соответствующие  договоры на обслуживание банкетов заключались с ООО   «Вираж»,   акты,   счета  на оплату оказанных услуг  также   выставлялись   от   имени ООО   «Вираж», в адрес которого и поступали денежные средства (т.7 л.д.2-160, т.8 л.д.8-31).

В частности, соответствующие услуги по обслуживанию  банкетов были оказаны ООО «Вираж» следующим организациям: ЗАО «Тандер» (аренда зала для проведения совещания) ОО «Всероссийский Электропрофсоюз» (аренда зала и организация концерта), отделение Пенсионного фонда Росси по Орловской области (предоставление помещения в аренду, без оказания услуг питания),  ОАО «Квадра» Генерирующая компания» (обслуживание праздничного вечера), ОСАО «Ингосстрах» в г. Орле (обслуживание новогоднего вечера), ООО «АвтоРегионТорг» (организация и обслуживание корпоративного мероприятия), ООО «Рэйл Про» (услуги общественного питания), ЗАО «Антенна-Сервис» (обслуживание банкета), Орловское отделение ОАО «Сбербанк России» (проведение и обслуживание фуршета), ООО «Теплопромсистем» (проведение предновогоднего вечера), ООО «Оберон 57» (проведение банкета), ООО «Орел-Агро-Продукт» (проведение предновогоднего вечера), ОАО «Связьстрой-1» ПМК-108 (услуги по проведению поминального обеда), БУ ОО «Комплексный центр социального обслуживания населения Заводского района г.Орла» (питание участников и инвалидов ВОВ), ЗАО «Санофи-Авентис Восток» (проведение фуршета), ООО «РИНГ-АГРО» (организация питания и обслуживание предновогоднего вечера), ООО «Кран-Сервис» (организация питания и банкетное обслуживание предновогоднего вечера), ООО «БТС» (организация питания и банкетное обслуживание предновогоднего вечера), ООО «КДВ Групп» (организация питания и банкетное обслуживание предновогоднего вечера), ООО «Промжилстрой» (организация питания и банкетное обслуживание предновогоднего вечера), ООО «Гарант С» (организация питания и банкетное обслуживание предновогоднего вечера), РОД «Молодежное движение «Патриоты Орловщины» (проведение банкета),  а также физическим лицам Чернову С.О. (обедал с другом  в зале №24, заказывали закуски и спиртное), Ушаковой Р.А. (день рождения, спиртное приносили с собой), Власовой Н.Н. (юбилей, заказывали еду и напитки).

В подтверждение сделанных выводов налоговый орган ссылается на протоколы допросов свидетелей, а также документы (договоры, акты, платежные документы), полученные от указанных контрагентов Общества в рамках контрольных мероприятий (т.10-12).

Оценивая представленные Инспекцией доказательства, суд первой инстанции, исходя из того, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета их для исчисления ЕНВД является фактическое использование и размер площадей при оказании услуг общественного питания, тогда как для вывода о превышении ООО «Вираж» площади зала обслуживания посетителей, допустимой для применения ЕНВД (150 кв.м), достаточно установления факта   использования   помещения   №24   ООО   «Вираж»  для   организации   общественного питания,   согласился с доводами Инспекции о том, что ООО «Вираж» осуществляло в проверяемый период деятельность по оказанию услуг общественного питания, включая реализацию алкогольных напитков и соков в помещении №24, имеющем площадь 226.1 кв.м, т.е. более 150 кв.м, вследствие чего, Общество  неправомерно применяло ЕНВД, как  в части оказания услуг по организации банкетов, так и в отношении выручки от деятельности бара (зал №2),  начиная с декабря 2010 года.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с правомерностью приведенного подхода, полагая, что при этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из приведенных выше положений ст.346.27 НК РФ, квалифицирующими признаками деятельности по оказанию услуг общественного питания, подпадающей под режим ЕНВД,  являются в совокупности такие обстоятельства, как: самостоятельное изготовление и реализация продукции,