Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 по делу n А48-3291/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

относящейся к кулинарной и (или) к кондитерским изделиям;  создание условий для потребления продукции на месте и для досуга; оказание услуг через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров, принадлежащий налогоплательщику на праве собственности или на ином праве, позволяющем использовать объект организации общественного питания.

К категории объектов организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей, Налоговый кодекс относит рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденному постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 198, рестораном является предприятие общественного питания  с широким ассортиментом блюд сложного приго­товления, включая заказные и фирменные, винно-водочные, табач­ные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией досуга; баром – предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары; кафе – предприятие по организации питания и отдыха потре­бителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестора­ном ассортимента продукции; столовой – общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей предприятие общественного питания, про­изводящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню; закусочной – предприятие общественного питания с ограни­ченным ассортиментом блюд несложного приготовления из опреде­ленного вида сырья и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей.

Таким образом, определяющими признаками объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей, является его соответствие требованиям, предъявляемым  к набору оказываемых услуг, в том числе, в части наличия специально оборудованной  площади, необходимой для оказания  этих услуг.

В связи с чем, в данном случае необходимо учитывать технические характеристики используемого налогоплательщиком помещения в здании (его части), а также характер оказываемых услуг с целью определения объекта организации общественного питания, через который происходит оказание услуг общественного питания.

Как следует из имеющегося в материалах дела технического паспорта с поэтажным планом строения, на первом этаже рассматриваемого помещения выделено 2 зала - нежилое помещение №24,  общей площадью 226.1 кв.м. и нежилое помещение №2, общей площадью 46 кв.м., которые  являются частью объема здания, расположенного в г. Орле по ул. Кромская, д. 12 и имеют конкретное назначение - «зал». Данные помещения конструктивно обособлены и отделены друг от друга,  имеют  отдельные вход и выход с улицы.

При этом ООО «Вираж» переданы во временное владение и пользование для организации обособленного предприятия общественного питания конкретные указанные в договорах помещения, включая  зал №2. Одновременно указано, что для входа и выхода из объекта используется дверной проем с улицы Кромской в коридор (помещение 1) и далее в зал (помещение 2).

Зал №2 оборудован барной стойкой, в данном зале осуществляется реализация алкогольной продукции, а также безалкогольных напитков, закусок, мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров. Таким образом, приведенные характеристики позволяют рассматривать предоставленное в пользование ООО «Вираж» помещение с точки зрения объекта организации общественного питания, в качестве бара, площадь зала обслуживания посетителей которого составляет менее 150 кв.м.

Одновременно, судом установлено, что рассматриваемое здание также использовалось для осуществления деятельности по изготовлению кулинарной продукции и оказанию услуг общественного питания иными лицами, в частности, ИП Амелиной Е.В., а с марта 2012 года – ИП Лебедевой С.Н. Оказание услуг общественного питания в данном случае осуществлялось  с использованием зала обслуживания посетителей №24, площадью 226,1 кв.м. Поскольку предприниматели в проверяемый период были не вправе осуществлять реализацию спиртных напитков,  в случае необходимости употребления спиртных напитков посетителям кафе предлагалось приобрести их у ООО «Вираж» (в баре)  либо принести их с собой (в частности, данное обстоятельство подтверждается свидетельскими показаниями сотрудников отделения Пенсионного фонда России по Орловской области – т.12 л.д. 5-7). В случае приобретения спиртных напитков у ООО «Вираж» гостям кафе выдавалось два разных чека: на кулинарную продукцию  -  от ИП Амелиной Е.В., на алкогольные напитки  -  от ООО «Вираж». Учет выручки предпринимателями и Обществом велся отдельно, с использованием разных кассовых аппаратов. С учетом того, что площадь используемого зала обслуживания посетителей кафе (зал №24) превышала 150 кв.м., предприниматели не могли являться плательщиками ЕНВД, применяя упрощенную систему налогообложения.

Факт осуществления деятельности в рассматриваемом помещении различными хозяйствующими субъектами подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

На основании изложенного, учитывая, что залы обслуживания посетителей, используемые ООО «Вираж» и ИП Амелиной Е.В. (с марта 2012 года – ИП Лебедевой С.Н.) являются обособленными помещениями, имеют различные входы, собственные санузлы и подсобные помещения, что позволяет их использовать независимо друг от друга двумя различными хозяйствующими субъектами, а также принимая во внимание различный характер оказываемых в данных залах услуг (в помещении №2 – фактически оказывались услуги бара, тогда как зал №24 использовался как кафе), в данном случае имеет место организация в одном здании двух объектов организации  общественного питания (по смыслу ст. 346.27 НК РФ).

При этом доводы Инспекции со ссылкой на ответ ГУП ОО Межрегионального бюро технической инвентаризации от 04.03.2015 о том, что по данным технического паспорта объект с инвентарным номером 54:401:001:0065314400:0004 (кафе, расположенное по адресу: г.Орел, ул. Кромская, д.12) является единым объектом недвижимого имущества, в составе которого самостоятельные обособленные части недвижимого имущества (обособленные помещения), предназначенные для организации общественного питания, не выделялись и, более того,  не могут быть выделены применительно к предоставленным в пользование ООО «Вираж» помещениям №1, 2, 3, 4, 5,10,13,14,15,36, поскольку данные помещения не обособлены и не изолированы, не могут функционировать как самостоятельный объект организации общественного питания (в составе помещений отсутствует кухня, мойка), не опровергают возможность организации в одном здании двух объектов организации общественного питания в смысле, придаваемом данному понятию положениями ст. 346.27 НК РФ, при наличии соответствующих условий и достижении хозяйствующими субъектами соглашения по поводу использования данных помещений (в том числе, совместного использования отдельных подсобных помещений и т.п.).

При этом, как следует из разъяснений, данных  Министерством финансов России в ряде писем, в частности, от 27.06.2008 № 03-11-04/3/300, от 30.03.2007 № 03-11-04/3/98, от 08.02.2007 № 03-11-04/3/41, в случае, если услуги общественного питания оказываются через разные объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании, то в целях  их обособления и определения площади каждого объекта следует исходить из правоустанавливающих и инвентаризационных документов. В том случае, когда в указанных документах объекты не разделены, помещения признаются одним объектом организации общественного питания. Площадь зала обслуживания в такой ситуации исчисляется суммарно по всем помещениям. Если же в документах используемые помещения выделены как отдельные объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания следует считать по каждому помещению в отдельности.

Таким образом, организация в одном здании (его части) двух различных объектов организации общественного питания, подлежащих самостоятельному налогообложению,  возможна при условии их обособления. В рассматриваемом случае указанное обособление применительно к используемому ООО «Вираж» объекту – залу №2 произведено путем закрепления данных площадей за Обществом в договоре безвозмездного пользования (то есть, в правоустанавливающем документе). В указанном договоре применительно к поэтажному плану объекта обозначены все передаваемые в пользование помещения, что позволяет отграничить эти объекты от остальной площади  помещения, используемой другим субъектом  – ИП Амелиной Е.В. Кроме того, такое обособление возможно исходя из расположения рассматриваемых залов в помещении, при котором они могут использоваться изолированно, имея каждый отдельный вход (выход).

Таким образом, применительно к оказываемым ООО «Вираж» услугам общественного питания в виде реализации смешанных, крепких алкогольных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, закусок, десертов, мучных кондитерских и булочных изделий, покупных товаров Обществом был организован и получен в пользование самостоятельный объект организации общественного питания, оборудованный барной стойкой и имеющий зал обслуживания посетителей площадью 55.9 кв.м.

Исходя из чего, возможность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении оказания ООО «Вираж» услуг общественного питания через указанный объект организации общественного питания зависит от характеристик данного объекта, в том числе, имеющейся площади зала обслуживания посетителей, которая в данном случае не превышает 150 кв.м., поэтому организация в отношении оказываемых в данном баре услуг общественного питания может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

Одновременно, апелляционным судом учтено, что бесспорных доказательств того, что спорные помещения использовались именно в качестве единого объекта организации общественного питания, Инспекцией не представлено.  В частности, в обоснование данной позиции налоговый орган ссылается на взаимозависимость ООО «Вираж» и ИП Амелиной Е.В.; несение Обществом расходов по оплате за электроэнергию, охрану в отношении всего здания,  рекламу кафе «Вираж» как единого комплекса; а также установленные в ходе проверки факты распоряжения  Обществом помещениями, принадлежащими Амелиной Е.В. путем их предоставления в аренду для организации массовых мероприятий от своего имени.

Оценивая указанные обстоятельства, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

При этом взаимозависимость участников сделок не может сама по себе служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п.6 Постановления №53).

Одновременно, в пункте 4 данного Постановления №53 указано на необходимость учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, оценивая приводимые налоговым органом доводы о взаимозависимости ООО «Вираж» и Амелиной Е.В. (в силу того, что последняя одновременно является учредителем и руководителем Общества), а также о согласованности действий указанных субъектов применительно к использованию рассматриваемых помещений, апелляционный суд учитывает, что организация указанными субъектами своей деятельности в сфере оказания услуг общественного питания в принадлежащем Амелиной Е.В. нежилом помещении путем его разграничения на два объекта общественного питания, свидетельствует о согласованном характере их действий (в том числе, обусловленном участием Амелиной в ООО «Вираж».). Вместе с тем, сам по себе такой характер осуществления совместной деятельности не означает, что действия указанных субъектов направлены исключительно получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие осуществления реальной хозяйственной деятельности либо путем учета операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Напротив, как следует их представленных Обществом и третьими лицами объяснений, указанные действия направлены на соблюдения законодательства об обороте алкогольной и спиртосодержащей продукции. При этом ИП Амелиной Е.В. и ИП Лебедевой С.Н. также уплачивались налоги в соответствии с применяемыми данными лицами налоговыми режимами (УСН) в отношении оказываемого вида деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Обязанность по доказыванию недобросовестности налогоплательщика, в силу положений  части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, возлагается на налоговые органы.

Оценивая применительно к указанным доводам Инспекции ссылки налогового органа на использование ООО «Вираж» не только предоставленных Обществу в пользование Амелиной Е.В. помещений, но и зала №24, общей площадью 226,1 кв.м., путем предоставления помещений  в аренду для организации массовых мероприятий от своего имени, суд апелляционной учитывает, что выявленные налоговым органом единичные случаи заключения ООО «Вираж» указанных договоров аренды не могут являться безусловным доказательством использования всех помещений кафе «Вираж» как единого комплекса,  в том числе, с учетом того, что в указанном кафе осуществляли деятельность несколько субъектов хозяйственной деятельности.

Таким образом, в отсутствие безусловных доказательств того, что все спорные помещения использовались ООО «Вираж» как единый объект организации общественного питания, налоговую обязанность Общества следует определять применительно к каждому объекту организации общественного питания. В частности, указанное означает, что применительно к помещению №2, площадь зала обслуживания посетителей в котором менее 150 кв.м., где ООО «Вираж» был организован объект организации общественного питания (подпадающий под понятие «бара»), Общество правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.                                                                                                                                                                  

В этой связи, определяя налоговые обязательства Общества в связи с установленными в ходе проверки фактами использования зала №24, налоговый орган был вправе учесть только выручку, полученную Обществом